劳务派遣是指劳务派遣单位根据实际用工单位的需要,将与其自身存在劳动关系的员工派遣到实际用工单位工作,由实际用工单位向劳务派遣单位支付有关费用的一种用工形式。劳务派遣单位与被派遣员工之间存在劳动关系,依法对被派遣员工履行相关义务,而实际用工单位与被派遣员工之间不存在劳动关系。作为一种用工形式,劳务派遣由于在简化管理程序、减少劳动争议、分担风险和责任,降低成本费用等方面具有一定优势,因此过去在中国很长一段时间被国有企业、政府机关、事业单位及外商投资企业所大量使用。
一、劳务派遣的使用限制
虽然劳务派遣具有一些方面的优势,但其使用并不是毫无限制的。使用限制主要体现在以下三个方面:
1、从中国的用工政策上说,劳动合同用工是基本用工形式,劳务派遣用工是补充形式(《劳动合同法》第66条);
2、从用工数量上说,实际用工单位应当严格控制劳务派遣员工的数量,其使用的劳务派遣员工数量不得超过该单位订立劳动合同人数与使用的劳务派遣员工人数总和的10%(《劳务派遣暂行规定》第4条);
3、从用工岗位上说,劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性工作岗位上实施。
需要注意的是,外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的,以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的,上述2、和3、的限制(《劳务派遣暂行规定》第25条)。
二、“三性”工作岗位
1、“三性”工作岗位的定义
工作岗位的“三性”,是指工作岗位的“临时性”、“辅助性”和“替代性”。根据相关法律,各自的定义如下:
①临时性工作岗位,是指存续时间不超过6个月的岗位;
②辅助性工作岗位,是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;
③替代性工作岗位,是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
2、辅助性工作岗位的确定
根据上述②辅助性工作岗位的定义,这就排除了企业用劳务派遣用工代替劳动合同用工的可能。由于辅助性岗位的性质在不同行业差别较大,很难作出一个可以涵盖全行业的一般性规定,为此《劳务派遣暂行规定》中将辅助性工作岗位的决定权交由实际用工单位自行处理,但需要依法履行相应的民主程序。根据规定,实际用工单位决定使用被派遣员工的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在实际用工单位内公示(《劳务派遣暂行规定》第3条)。
三、法律责任及整改方法
1、法律责任
首先,实际用工单位未将《劳务派遣暂行规定》施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合《劳务派遣暂行规定》所规定的比例之前,不得新用被派遣劳动者(《劳务派遣暂行规定》第28条)。其次,实际用工单位超过法定比例使用被派遣员工的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人5000元以上10000元以下的标准处以罚款,实际用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任(《劳动合同法》第66条、第92条)。
2、整改方法
在实务中,降低被派遣员工使用比例的方法主要包括:
①与被派遣员工签订劳动合同,将劳务派遣员工变为正式员工。
②实际用工单位通过业务外包、承揽等方式减少劳务派遣用工。
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