分包单位报审需要什么材料,分包单位监理审查内容

问：劳务分包和专业承包有何区别?

答：两者存在以下区别：

一是合同标的不同。依照《建筑业企业资质等级标准》(已失效)规定，专业承包的种类包括地基与基础设施、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程等60种。《建筑业企业资质等级标准》(已失效)对劳务作业分包的种类作了规定，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种。从上述具体的项目罗列可以看出，专业承包合同的标的是建设工程中非主体、非关键性部分的工程。劳务分包合同的标的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。

二是施工内容不同。专业承包中，第三人以自己的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程。劳务分包中第三人提供的仅是劳动力，由分包人提供技术和管理，两者结合才能完成建设工程。例如，甲施工单位承揽工程后，自己买材料，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但还是由甲单位组织施工管理。

三是责任承担不同。依据《民法典》第七百九十一条第二款，专业承包中的第三人就完成的工作成果与分包人向发包人承担连带责任。劳务分包中的第三人对工程承担合格责任，一般以监理工程师验收为准。

四是程序要件不同。依据《民法典》第七百九十一条第二款，承包人分包工程必须按照约定或经发包人同意。而劳务法律关系限于劳务分包合同双方当事人，无须经发包人或总包人的同意。

五是结算性质不同。专业承包的对象是部分工程，第三人向分包人结算的是工程款，由直接费、间接费、税金和利润组成。劳务分包对象是劳务作业，第三人向分包人结算的是直接费中的人工费以及相应的管理费。

问：工程转包与专业承包有何区别?

答：两者存在以下区别：

一是承包合同的主体不同。工程转包后，转让人即转包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。依据(民法典》第七百九十一条第二款规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任......”由此可知，专业承包合同是指发包人或承包人和第三人订立协议，原承包人并不脱离合同关系，由第三人加人合同关系，与承包人连带承担合同义务的债务承担方式。建设工程合同的主体没有改变，仍是发包人与承包人，专业承包合同依附于总包合同。

二是法律限制程度不同。工程转包是违法行为，《民法典》第七百九十一条第二款第三句明确规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”。依法成立的专业承包合同则具有法律效力。依据《民法典》第七百九十一条第二款的规定，经发包人同意，承包人可将部分工作交由第三人完成；同时第三款规定“......建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。与之相符，《招标投标法》第四十八条第二款规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。《建筑法》第二十九条规定：“......施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成......”因此；专业承包是依法有效的行为，有相应的条件限制：(1)承包人分包工程必须按照工程施工合同约定或经过发包人同意；(2)分包人应具有相应的资质条件；(3)分包工程限于非主体、非关键性部分；(4)分包单位不得将其承包的工程再分包。符合其中一条即构成违法分包。

分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理

锵锵锵！！！

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建筑工程中的劳务分包、专业分包、转包，这三包在现实中比较普遍，但很多人并不是弄得很明白，它们中有的合法而受法律保护，有的是违法被法律禁止。

首先看下哪些合法，哪些违法？

合法分包有两种：劳务分包和专业分包；而转包是法律禁止的。

怎么区分这三者呢，首先我们解释下专业分包。

专业分包是指一些专业性很强的部分，比如给排水、电气、通风、钢结构等，总包不想做，就可以分给有专业资质的分包单位做。建筑主体结构的施工是不能分包的，必须总包自己干。

专业工程分包人将其依法分包的专业工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人和总包单位同意，不属于二次分包。但是不得将专业工程本身再分包。

钢结构工程施工

我举个例子来说明：某公司接了一个项目不想自己做，就把工程转给王老板，但要收三百万的“管理费”。而王老板同意给这笔管理费，是因为刨掉这300万，剩余的利润王老板也能接受的。这样一来，二建公司赚了快钱，王老板也接到了自己愿意干的工程，双方都有利益空间。这个就是典型的转包，也是违法行为。

转包的对象是施工合同的全部工程。

分包仅指主体工程外的分部分项工程，是承发包合同中一部分，且该部分分包必须征得发包人的同意。

承包工程禁止再转包

直白点说，就是一个工程的实施必然需要人，就是进行实际操作的那些人，他们一般不负责管理，只负责干活，例如钢筋工，模板工，架子工等等，而这些人一般就是由劳务公司召集来的，这部分劳动力的承包就属于劳务分包！

工程分包必须经建设单位或业主同意，且该分包的工程是法律允许分包的，再就是具体承包该分包工程的承包人具备相应的建筑企业资质。反观，劳务作业分包一般不用经业主单位同意，事实上也无此必要；转包就自惭形愧了，因为不管经过谁协商和同意，都是非法的，因此我们通常叫非法转包。

劳务分包的内容仅仅为工程施工中的劳务部分，专业分包的内容包括劳务分包内容，而且包工包料。

建筑工人拆除大梁模板

【案例】一家公司通过招标方式从一家建设单位承包到楼房建筑工程后，将面积约为 150 平方米的清除基础淤泥的劳务分包给了张三等 12 名农民工。可当张三等完成工作任务后，公司起初借口尚未从建设单位获取工程款而一再拖延工资，后来干脆以其分包劳务未获得建设单位同意，属于违法分包，以分包不具有法律效力为由拒绝支付。

就承建单位与建筑单位在建筑合同中劳务分包没有得到建设单位认可时，是否属于违法分包问题，应当区别对待：如果将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包；如果将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包，属于违法分包。本案所涉清除基础淤泥的劳务，并没有什么技术含量，只需通过简单的体力劳动就能完成,不存在资质的问题。

1.总包单位将承包工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人同意；

2.专业工程分包人将其依法分包的专业工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人和总包单位同意，不属于二次分包。

3.劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务，不能再行分包，个人不能成为劳务作业的承包人。

因而该公司不得拿分包不具法律效力说事。

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分包单位对谁负责

建设工程中发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是工程中一个很普遍的工程现象和常见的法律问题，也是大家经常遇到或者听到的问题。很多人把这几者的关系容易给整混淆。

因此，老铁今天主要针对“三包一靠”的法律问题进行简单总结。

“三包一靠”的法律含义

分包

我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《合同法》等法律性的规定，分包就是承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。

分包是法律允许的行为，合法的分包是不为法律所禁止的。

分包从法律的角度上分为合法分包和违法分包；从内容上分为劳务分包和专业工程分包。这两类情况在工程中尤为常见。

1、专业工程分包和劳务分包

根据《建筑业企业资质管理规定》，专业工程分包和劳务分包都需要具有相应的工程资质而且必须在资质等级规定的范围内从事的活动。也就是合法的分包必须分包给具有相关资质的单位或者公司。反之则是违法分包。

2、合法分包与违法分包

据《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定，违法的分包主要是指以下情况：

（一）总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。

（二）建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

（三）施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

上面是法律对违法分包的有关界定

老铁认为违法分包的法律特征有如下几点

1）分包给不具有相关资质的单位和公司。

2）未经约定或建设单位认可的分包。

3）将工程主体结构施工分包。（主体工程劳务分包不算违法分包，因为其为劳务仅人工）

4）二次分包。（就是施工总承包方将工程分包给公司A，公司A有分包给公司B）

因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包。分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。

3、劳务分包

工程实际中，对于劳务分包有两种情况需要注意：

第一种情况是合同中没有关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成。

这种情况是否属于违法分包？要区别情况来看。

如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包；如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包，属于违法分包。

劳务分包是否违法，不以合同约定或建设单位认可为条件。也就是说劳务分包不需要经过建设单位的认可。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定：“下列行为，属于违法分包：……施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。

同理，也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。

第一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。

劳务分包企业只能具备劳务作业的资质，而不可能具备施工总承包或专业承包的资质，因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。

劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。

劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的“劳务报酬”。

工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”。

老铁认为劳务分包与工程分包的区别就是是否包工包料，仅包工为劳务分包，包工包料就为工程分包。

工程中，经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为。因为劳务分包企业不具备专业承包的资质，虽然以劳务分包为名实施分包行为，但这种行为属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设工程分包给不具备资质条件的单位的行为，属于违法分包行为。

转包（肯定非法）

根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。

其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理，否则，违反上述规定则认定为“视同转包”行为。

根据上述分析，转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的。所以，转包不存在合法与否，只能是非法的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。

内包（合法）

“内包”又叫“内部承包”，是承包人承接工程后，将工程交由内部职能机构或者部门负责完成的一种经营行为。

也有人认为内包属于转包的一种形式和变种，是无效的。但老铁认为根据法律的规定和工程行业的惯例，内包应该算是是合法有效的。

因为内包的主体是承包人的内部机构或者部门属于公司内部管理，承包人承包工程项目后，将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。

因此，内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此，内包只是法人经营的策略或手段，不属于转包。

符合内包情形下的建设工程施工合同，不应以转包或挂靠而认定无效。

挂靠（肯定非法）

挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。

挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

“三包一靠”是否违法，如何界定

合法分包和内包属于法律允许的经营行为，因此，对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。

违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为，对此，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

在结算问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。

根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。

总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。

“三包一靠”的法律区别

一、转包与内包的区别

转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。

转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。

转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。

二、分包与转包的区别

分包可以是合法的，也可以是违法的；转包不管哪种形式的转包都是违法的。

合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程分给具有相关资质的单位或者公司。

转包的内容是承接的全部工程。

合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。

合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。

二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。

三、转包与挂靠的区别

在对外关系表现上的区别

转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系。

挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。

转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。

综上所述，建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别，准确理解和把握这个问题，是准确分析和处理实务问题的关键。工程实际中，应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。

转自：工程综合

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