用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容,用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立什么劳动合同

作者：王小英

编辑：张释予

责编：郑黎波

主编：姚启明

用人单位与劳动者约定无确定

劳动者和用人单位发生了劳动纠纷，如何处理呢？

1

协商解决

劳动争议合同双方的当事人在友好平等的基础上，通过协商解决纠纷问题，这也是最佳的处理方式。

2

调解处理

合同纠纷双方当事人如果不能协商一致，可以要求有关机构调解。调解的程序灵活、简易。在调解时，当事人可以在调解过程中将纠纷涉及到的所有请求随时提出，同时处理，这种种方式减少了新的纠纷和诉讼的发生。

3

仲裁解决

合同纠纷双方的当事人协商不成，或不愿意调解的，可以申请仲裁。当事人在仲裁过程中，能够自由、充分反映自己的意愿，在双方协商一致的基础上。仲裁裁决原则上可以按当事人的意思做出。仲裁的这一特点，很容易让双方当事人比较信服裁决结果，从内心上不会产生抵触情绪。

4

诉讼途径

如果合同在订立时没有设置仲裁条款，发生纠纷后后也没有达成仲裁协议，合同纠纷双方可以将合同起诉到法院，寻求司法途径解决。基于法院代表国家作为纠纷处理的主体，主持民事诉讼活动，保证了解决过程和结果的客观性，处理过程与结果均不受当事人的干扰，相较在其他纠纷处理方式中发挥重要影响作用的一些传统习俗、观念等因素而言，其对诉讼过程及结果的干扰降至最低。

用人单位与劳动者发生社会保险劳动争议

近日，金华中院发布了劳动纠纷十大典型案例：

用人单位不按时订立书面合同该承担什么责任

什么情况下订立的劳动合同无效

什么情况下解除劳动合同用人单位要支付经济补偿金等常见的问题

在这里都有解答！

01

用人单位未按时订立书面劳动合同需向劳动者支付双倍工资

案情简介

齐某到某公司应聘后被录用，从事驾驶员工作，双方没有订立书面劳动合同，仅口头约定了工资和劳动报酬等。10个月后，公司认为齐某有违规、违约行为而将其辞退。齐某认为公司没有与其订立书面劳动合同，应向其支付在职期间的双倍工资。因与公司协商未果，齐某提起仲裁申请，最后诉至法院。法院审理认为：用人单位应于劳动者用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，而事实上，直至齐某离职，用人单位也未与其订立劳动合同，所以应依法支付给齐某从第二个月开始的双倍工资差额部分。

【风险提示】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，将向劳动者每月支付双倍的工资。签订劳动合同是用人单位的法律义务，如果不签订合同，会受到法律处罚，也要承担支付双倍工资风险。

【预防建议】劳动关系的稳定关系到企业的健康持续发展。企业应当依法与职工签订书面劳动合同，规范双方的权利、义务，避免产生劳动争议，影响劳动关系的稳定。

02

劳动合同约定试用期不得超过法定期限

案情简介

某电脑公司与张某订立了为期二年的劳动合同，约定试用期四个月，在张某用工两个半月时，该电脑公司以张某在试用期不符合录用条件为由解除了与张某的劳动合同。张某以用人单位违法约定试用期以及违法解除劳动合同为由，要求用人单位支付赔偿金。法院审理认为：按照法律规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月，故本案所涉劳动合同约定试用期四个月违法。用人单位在张某用工两个半月时仍以在试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同的行为，应向张某支付赔偿金。

【风险提示】用人单位与劳动者约定试用期时超过法定期限的，超过部分无效。超过法定试用期后，用人单位在没有其他法定解除事由的情形下，仅以劳动者不符合试用期录用条件为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。

【预防建议】用人单位不得超过法律规定的期限，在劳动合同中随意延长劳动者的试用期。

03

劳动者采取欺诈方式订立的劳动合同可确认无效

案情简介

郑某到某公司担任营销部经理职务，双方订立了期限为两年的劳动合同。劳动合同中约定《员工入职须知》为合同组成部分。该须知明确：聘用员工如在入职过程中提供虚假证明，一经本公司发现，公司与其的劳动关系即行终止。工作数月后，公司发现郑某提供的MBA学历、学位造假，随即解除与郑某的劳动合同。郑某以公司解除劳动合同为由，向仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付解除劳动合同经济补偿金。法院审理认为：根据《劳动合同法》的规定，因欺诈而订立的劳动合同可确认无效，且本案中，作为劳动合同组成部分的公司《员工入职须知》明确规定员工提供虚假证明的，用人单位可即行终止与劳动者的劳动合同。据此，依照劳动合同法第三十九条第（五）项之规定，公司解除与郑某的劳动合同，无需支付经济补偿金。

【风险提示】劳动者在与用人单位订立劳动合同时，如存在欺诈等违反诚实信用原则的情形，其行为将不受法律保护，且订立的劳动合同可确认无效。

【预防建议】劳动者与用人单位在订立劳动合同都要遵循诚实信用原则。

04

连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位拒绝续签无固定期限劳动合同应担责

案情简介

陈某在甲初中担任保安，双方先后两次订立了期限为一年的劳动合同。第二次合同到期后，陈某要求与甲初中签订无固定期限劳动合同，但甲初中以陈某年龄超过55周岁，不符合当地教育主管部门有关学校保安年龄不得超过55周岁的文件规定为由，拒绝与陈某续签劳动合同。事后，陈某要求甲初中向其支付违法解除劳动合同赔偿金。法院审理认为：根据《劳动合同法》的规定，陈某在甲初中连续订立二次固定期限劳动合同，有权要求与甲初中签订无固定期限劳动合同，甲初中也应当与其订立无固定期限劳动合同。甲初中从学校安保及政策角度出发，不再安排高龄劳动者担任保安本无可厚非，但在未经岗位调整且未能证明劳动者无法胜任其它岗位工作的前提下，直接拒绝与陈某续签劳动合同则违反了法律规定。

【风险提示】在符合订立无固定期限劳动合同的法定情形下，用人单位拒绝与劳动者续签无固定期限劳动合同，或者直接拒绝续签劳动合同，将承担违法解除或终止劳动合同的法律后果。

【预防建议】用人单位应严格执行劳动合同法有关签订无固定期限劳动合同的法律规定，在劳动者无法适应原有工作岗位的情况下，也应根据劳动者自身条件、结合本单位工作需要对劳动者的岗位进行合理调整，而不能一刀切地拒绝签订无固定期限劳动合同。

05

劳动者以用人单位未缴纳社保而提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金

案情简介

洪某于2007年进入某纺织公司工作。一直以来，企业未为洪某缴纳社会保险。2013年洪某以该企业未为其缴纳养老保险为由，提出辞职，并要求该公司向其支付经济补偿金。法院审理认为：洪某的诉讼请求符合劳动合同法的有关规定，对洪某的诉讼请求应予支持。

【风险提示】如果用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费或者单位规章制度违反法律、法规的规定，而损害劳动者权益等情形，劳动者如以此为由，即使是单方提出解除劳动关系，用人单位也应当向劳动者支付经济补偿金。如果上述情形在企业内部普遍存在，极易引起集体诉讼或引发群体性事件，既不利于企业正常经营，也容易对社会稳定造成不良影响

【预防建议】用人单位应当依法保障劳动者的合法权益，及时足额缴纳社会保险费，按时支付劳动报酬，为员工提供正常合法的劳动条件。

06

企业未依法缴纳工伤保险自担赔偿责任

案情简介

傅某应聘到某注塑加工企业上班，在对注塑机进行调试时，其右前臂被启动的注塑机压住，致其右前臂挤压损毁伤并多发骨折。傅某被当地人力资源和社会保障局认定为工伤，并被劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。在职期间，企业一直未为傅某缴纳工伤保险。受伤后，傅某起诉企业要求支付工伤保险待遇。法院审理认为：傅某已经当地人力社保局认定为工伤，且被劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，因此判令公司向傅某支付工伤赔偿款30余万元。由于公司没有为傅某缴纳工伤保险，因此，全部赔偿款由企业自行承担。

【风险提示】案中注塑加工企业是一家小型企业，30万元赔偿款已是一笔大额支出，企业负责人对贪图省钱未交工伤保险也后悔不已。根据《工伤保险条例》的相关规定，如果用人单位未依照条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险，其职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。另外，工伤赔偿责任不属于过错责任，不因劳动者受伤时存在过错而减免责任。

【预防建议】工伤保险制度的出台既是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职工康复，同时也是为了分散用人单位的工伤风险。因此，用人单位应从长远考虑，及时为单位职工缴纳养老保险，切莫贪图眼前利益，因小失大。

07

“三期”妇女等特殊职工受法律特别保护

案情简介

杨女士与某公司订立为期三年的劳动合同，一年后，杨女士怀孕。怀孕9个月后，公司以杨女士即将生产，无法继续适应工作岗位为由，辞退了杨女士。杨女士向当地仲裁委员会申请仲裁，要求公司继续履行劳动合同。法院审理认为：女职工在孕期、产期、哺乳期受劳动法的特殊保护。本案中，用人单位以无法继续适应工作岗位为由辞退处于孕期的杨女士，违反法律规定。杨女士依法有权要求用人单位继续履行劳动合同。

【风险提示】劳动者患病、在医疗期内、女职工在“孕期、产期、哺乳期”受法律特殊保护，用人单位非因法定事由解除或终止与上述人员的劳动合同，将承担法律责任。

【预防措施】保护特殊职工是用人单位的法定义务，对特殊职工应给予更多关怀和照顾，而不应随意解除劳动合同。

08

用人单位规章制度应具有合法性和合理性

案情简介

张某系某公司员工，2009年4月，公司以张某乘坐非法营运车辆为由通知其解除劳动合同。张某以公司违法解除劳动合同为由，要求公司支付赔偿金。该公司认为解除张某劳动合同依据的是公司2008年制定的“严禁乘坐非法营运车辆，违者以开除处分”的规章制度，故无需支付赔偿金。法院审理认为：规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。对于职工乘坐何种交通工具上班，用人单位无权作出强制规定，如果劳动者确有违法之处，也应由国家行政机关等进行处罚，因此，本案中，用人单位解除劳动合同违法，应支付赔偿金。

【风险提示】在现实中，部分用人单位以公司规章制度为名，恣意限制和干涉劳动者权益，比如任意设置名目繁多的罚款措施，甚至限制劳动者上厕所次数、时间等。用人单位以此类不合法、不合理的制度管理劳动者，将面临担责风险。

【预防措施】规章制度应符合法律、法规的规定，并具有合理性，不能损害劳动者权益。

09

加班工资支付应符合法定标准

案情简介

杜某系某圣诞礼品公司员工，双方在劳动合同中约定每星期工作5天，每天工作8小时，月薪4000元。由于在圣诞节前需要大量备货，该公司在10月、11月份安排杜某每月加班30小时。12月，公司按每小时15元的标准向杜某发放加班工资900元。杜某认为公司支付的加班工资不符合法律规定，要求公司按正常工资1.5倍的标准补足加班工资，但遭到公司拒绝。杜某以公司未按时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，并要求公司足额支付加班工资以及解除劳动合同经济补偿金。法院审理认为：杜某正常月薪4000元，据此测算，其正常小时工资为23元（4000/21.75/8）。由于公司安排杜某在工作日延长工作时间，故因按照不低于150%的标准向杜某支付两个月共60小时的加班工资2070元（23×1.5×60）。由于公司拒绝足额支付加班工资，劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金，符合法律规定。

【风险提示】用人单位未按劳动法规定的标准向劳动者支付加班工资，劳动者可以用人单位未足额支付劳动报酬为由解除劳动合同并要求补足加班工资并支付经济补偿金。

【预防措施】用人单位应依法保护劳动者的休息权，如因工作需要确需安排劳动者加班的，应依照法律规定的标准向劳动者支付加班工资。

10

用人单位扣押劳动者证件、要求劳动者

提供担保等属违法行为

案情简介

赵某大学毕业后应聘至某公司工作，公司为了人员稳定，要求赵某将大学毕业证书、学位证书交由公司保管，待服务期满后归还。工作一段时期后，赵某向公司提出辞职，但公司以服务期未满为由拒绝返还证书，后赵某以公司扣押其学历学位证书且造成其不能在其他单位就业为由提起劳动仲裁，要求公司返还其学历和学位证书并赔偿扣押证书造成的损失。法院审理认为：用人单位扣押劳动者身份证、学历学位证书等证件属于违法行为，因此给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。

【风险提示】用人单位扣押劳动者证件，不仅要承担民事赔偿责任，还可能被劳动行政部门处以罚款。

【预防建议】用人单位在处理劳动关系过程中应坚持合法、平等自愿、协商一致等原则，杜绝出现扣押劳动者证件或者要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物等违法情形。

用人单位与劳动者建立劳动关系的时间为

▌什么是劳动关系?

劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。

▌什么是工伤？

所谓工伤是指职工在工作过程中，因工作原因受到事故伤害或患有职业病。一般来说，工伤只存在于劳动关系中。

那么，如何确定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系?职工被认定为工伤后又享受哪些待遇呢?请看下文！

一、 如何认定劳动关系的成立？

劳动关系的确定对劳动者来说有极其重要的意义，因为确立了劳动关系，劳动者因此会受到《中华人民共和国劳动法》的保护，在劳动条件、劳动时间、劳动报酬待诸多方面有了法律的保障。如果不能被认定为劳动关系，则将可能在上述方面无法得到充分的保护。

在现实生活中，很多人对于劳动关系和劳务关系不能很好地区分开来，其实二者之间有着诸多的不同因素,具体来说包括以下几个方面：

(一)两者适用的法律及合同的法定形式不同：劳动关系适用《中华人民共和国劳动法》，劳动关系的法定形式是书面的;而劳务关系适用《中华人民共和国合同法》，其形式既可以是书面的，也可以是口头或其他形式。

(二)两者的主体及主体地位不同：劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方是必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体;可能是法人之间，也可能是自然人之间，还可能是法人与自然人之间。劳动关系不仅存在经济关系，而且存在领导与被领导的隶属关系，而劳务关系只体现财产关系，不存在隶属关系。

(三)两者主体的权利义务不同：劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等，而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

(四)双方承担的法律责任不同：在劳动关系中，劳动者以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。而劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。在劳动关系中，若不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事的责任，而且还要负行政的责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。劳务关系纠纷中，当事人之间违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，无行政责任。

(五)国家干预程序不同：在劳动关系中，《劳动合同法》以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务;而劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。除违反国家法律、法规等强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。

(六)解决纠纷的时效和途径不同：劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，诉讼时效一般为一年。而劳务关系纠纷由无须经过劳动仲裁前置程序，可直接起诉至人民法院，诉讼时效为三年。

现实生活中，存在着看似劳动者本身实际上属于劳动法中定义的“劳动者”的范畴，但由于没有签订劳动合同，劳动者难以证明自己的身份，因此无法主张自己的权利。为了解决这一问题，国家出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，按照这个《通知》的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

一般来说，对于没有签订劳动合同的劳动关系，可以从以下几个方面来收集证据予以证明：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位的花名册以及向劳动者发放的“工作证”、“工牌”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)考勤记录;

(四)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(五)其他劳动者的证言等。

(六)向单位报销费用的单据。

(七)网购物品邮寄到公司的快递底单。

(八)信用卡账单邮寄地址为单位的凭证。

二、工伤的范围及工伤保险的待遇：

职工受伤，哪些情形属于工伤呢?根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;

(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

(四)患职业病的;

(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

除上述七种情形外，根据《工伤保险条例》第十五条的规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：

(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职工有前款第(一)项、第(二)项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”

同时该《条例》第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

(一)故意犯罪的;

(二)醉酒或者吸毒的;

(三)自残或者自杀的。”

上面列举了属于工伤的数种情形，在认定工作以后，职工会享受哪个待遇呢?总的来说，职工在被认定为工伤后，享受下列待遇：

(一)在医疗期间享受如下待遇：

1、工伤职工符合规定治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费等医疗费用全额报销。

2、工伤职工需要住院治疗的，由单位按照省内因公出差伙食补助标准的三分之二发给住院伙食补助费;经批准转外地治疗的，所需交通住宿费用由单位按照职工因工出差标准报销。

3、工伤职工在医疗期内停发工资，改为由单位按月发给工伤津贴，标准相当于工伤职工受伤前的本人工资。

(二)职工工伤或患职业病评定伤残等级后，享受以下待遇;

1、职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应退出生产(工作)岗位，并享受以下待遇：

发给一次性伤残补助金，按照伤残职工本人工资计发，分别为：24个月、22个月、20个月、18个月的标准。

同时按月发给伤残抚恤金，分别为伤残职工本人工资的90%、85%、80%、75%。评上护理依赖等级者，按月发给护理费，标准按完全、大部分、部分护理依赖三个等级，分别为当地上一年职工月平均工资的50%、40%、30%。完全护理依赖者中特别严重的按60%发给。

易地安家的，由所在单位一次性发给当地上一年职工平均工资6个月的安家补助费，途中所需车船费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费均由所在单位按照因公出差标准报销。

2、伤残等级被鉴定为五级至十级的，原则上由单位安排适当工作，并享受以下待遇：

发给一次性伤残补助金，分别为伤残职工本人工资16个月、14个月、12个月、10个月、8个月、6个月的标准。

伤残程度被评为五至六级且单位难以安排工作的，经本人同意，可以退出生产、工作岗位，由单位办理因工致残内退手续，并按月发给相当于本人工资70%的伤残抚恤金。在此期间单位和个人继续缴纳社会保险费，直至符合退休条件时，按照规定办理退休。

伤残程度被评为七级至十级，职工本人愿意自谋职业并经单位同意的，或者劳动合同期满终止合同后本人愿意另行择业的，可以由单位发给一次性伤残就业补助金或者伤残回乡安置费。标准分别为20个月、18个月、12个月、6个月，同时终止工伤保险关系。

伤残程度被评为七级至十级的，在劳动合同期内，单位确实难以安排适当工作、职工本人又不愿意自谋职业的，由单位根据伤残等级分别按月发给相当于职工本人工资60%、50%、40%、30%的生活费。

三、非劳动关系用人单位承担工伤保险的特殊情况：

劳动者与用人单位之间形成劳动关系，用人单位理所当然地为劳动者承担工伤保险责任，但并非所有不是劳动关系的用人单位就可以免除工伤保险责任：

(一)单位录用已达到退休年龄的劳动者，存在三种情形之一的，用人单位应承担工伤保险责任。

达到或超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间是什么关系?司法界对此颇有争议，但主流观点为劳务关系而非劳动关系。但达到或超过退休年龄的劳动者发生工伤事故时，以下几种情况用人单位仍要承担工伤保险责任：

1、劳动者达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工作保险责任。

2、劳动者达到或超过法定退休年龄，但未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

3、劳动者达到或超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇，但招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，在用工期间劳动者因工作原因受到事故或患职业病的，应适用《工伤保险条例》。

适用的法律、法规：

1、 人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”

2、 《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》：“江苏省高级人民法院：你院(2012)苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用 <工伤保险条例>请示的答复》([2010]行他字第10号)中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

3、 《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》((2010)行他字第10号)：“山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此复。 二0一0年三月十七日”

(二)用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工作保险责任的单位。

适用的法律、法规：

1、2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》【法办(2011)442号】第59条：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。”

2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位;(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位;(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

(三)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

适用的法律、法规：

1、《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》：“安徽省高级人民法院：你院(2013)皖民一他字第00011号<关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示>收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”

2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

(四)农民工受伤，用人单位未足额交纳工伤保险费，用人单位应按照工伤保险规定的标准支付费用。

适用的法律、法规：

1、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(国发〔2006〕5号)第六条第(十七)项规定：“依法将农民工纳入工伤保险范围。各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》。所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。在农民工发生工伤后，要做好工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇支付工作。未参加工伤保险的农民工发生工伤，由用人单位按照工伤保险规定的标准支付费用。当前，要加快推进农民工较为集中、工伤风险程度较高的建筑行业、煤炭等采掘行业参加工伤保险。”

2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)。

四、双重劳动关系下工伤保险赔偿责任的承担主体

未达到法定退休年龄的企业内退人员，在与原用人单位保留劳动关系的前提下，到另一单位从事劳动、接受管理的，劳动者与新用人单位之间的用工关系为劳动关系。劳动者在新用人单位工作期间发生工伤事故的，新用人单位是工伤保险责任的赔偿主体，应由其承担工伤待遇赔偿的各项义务。

江苏省连云港市中级人民法院在审理伏恒生等诉连云港开发区华源市政园林工程公司工伤待遇赔偿纠纷一案时认为：“企业未达到法定退休年龄的内退人员与新用人单位之间的关系为劳动关系。即使内退职工的原用人单位为其缴纳了工伤保险费，新用人单位亦应自原用工之日起为职工办理工伤保险的转移手续并续缴工伤保险费，从而实现分散企业用工风险和保护工伤职工合法权益的立法宗旨。新用人单位未履行该法律义务，劳动者在该单位工作期间发生工伤事故的，依法应当由实际用人单位承担工伤待遇赔偿的法律义务。”

作者：李明君

来源：法务之家

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编辑：傅德慧 石慧

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