一、新闻背景
2020年新年钟声敲响的前一天，华为公司轮值董事长徐直军在新年致辞中提出华为公司“干部队伍要保持10%的淘汰率”，引发了舆论关于“末位淘汰”的新一轮讨论。
通俗来讲，用人单位制定规章制度，通过考核方式对劳动者进行考核、排名，最终与排名末位的部分劳动者解除劳动合同、终止劳动关系即为末位淘汰。实际上，在我国的劳动用工实践中，末位淘汰作为一种激励措施或惩罚措施在不同类型、不同规模的用人单位经营管理中较为常见。然而，这样一个被用人单位时常提及的词汇并非来源于任何劳动法律法规，甚至在某种程度上，有悖于我国的法律法规关于解除、终止劳动合同的强制性规定。
二、末位淘汰制度的法律定性
尽管末位淘汰一词在我国法律体系中并未找到明确的定义，但根据最高人民法院的审判工作精神和各地人民法院的司法实践，对于末位淘汰的合法性却已有初步定性。
根据《第八次全国法院民商事审判工作会议(民事部分)纪要》第二十九条，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
另外，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》中、四川省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》中、深圳市中级人民法院在《关于审理劳动争议案件的裁判指引》中均认为用人单位以“末位淘汰”为由解除劳动合同的，应认定为违法解除。
由此可见，司法实践中倾向于认定用人单位不得直接依据内部有关于末位淘汰的制度规定与劳动者解除劳动合同，用人单位通过考核将末位劳动者“淘汰”的做法，缺乏法律依据。
三、末位淘汰较易与不能胜任工作解除相混淆
用人单位单方解除与劳动者的劳动合同的依据主要来源于《劳动合同法》第三十九条、第四十条和第四十一条的规定。实践中，用人单位常常将末位淘汰误认为是一种合法解除劳动合同的手段，主要是源于对《劳动合同法》第四十条第(二)项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的理解存在偏差。
将末位淘汰与不能胜任工作解除两种概念混淆的用人单位通常在主观上认为，劳动者在考核排名中处于末位，即足以证明其不能胜任当前工作，用人单位有权根据自身经营管理需要解除末位劳动者，以实现优化用工，提高用人单位经营效益的目的。但本质上，用人单位内部考核和末位淘汰是将劳动者之间进行相互对比而获得比较性结论，从而判定一名劳动者的工作绩效。事实上，当一名劳动者在考核或与其他劳动者对比中处于末位，只能表示其与其他劳动者在某些方面存在差距，而不能直接认定为不能胜任工作。尤其是当处于某些高效、竞争的组织中时，一名劳动者处于末位仅意味着其没有达到“最优”，而非其工作绩效“不合格”。
为了消除误解，避免混淆，用人单位应当正确理解，基于不能胜任工作解除劳动合同的前提是用人单位应当对劳动者是否胜任工作事先制定详细的评估标准并执行完整的评估认定过程，且能够在必要时提供相应的证据加以证明，并且需要严格依照法律法规中关于不能胜任工作解除的程序性规定解除劳动合同，即对不胜任工作的劳动者进行培训或调岗。简单直接地采用末位淘汰方式，对劳动者进行定期淘汰，并非正解。
四、通过其他方式实现与末位淘汰相似的管理效果
多数用人单位采用末位淘汰的初衷并非以此摆脱考核中处于末位的劳动者，其真实目的是为了激发组织活力，调动劳动者的积极性，提高用人单位整体效益和人均收益。
为了实现上述目的，除了适用前述《劳动合同法》第四十条规定的不能胜任工作的法律规定外，用人单位还可以通过以下几种方式实现优化用工，调动劳动者积极性，激发企业活力：
1. 充分利用试用期。根据《劳动合同法》第三十九条第(一)项，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。根据该条规定，如果用人单位与劳动者明确约定将试用期考核结果作为录用条件之一，则当劳动者未能达到录用条件所设定的标准时，用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条的规定，单方解除劳动合同。
2. 善于运用正向绩效激励。用人单位可以通过设置绩效奖金等激励措施提高劳动者工作热情和积极性，引导末位劳动者积极进取。用人单位的良好发展与其劳动者工作的积极性是密不可分的。建立一个公开、公平、公正且合理的考核制度，可以充分调动劳动者积极性，进而更好地为本单位服务。绩效考核结果和绩效奖金可以帮助劳动者充分认识自己在公司发展中所做出的贡献，清楚知晓其自身利益的实现必须依托用人单位的良好发展，进而提高劳动者精神层面的积极性、主动性。同时，绩效激励措施的作用还体现在人才保护方面，有助于让劳动者获得相应的归属感和自豪感，以便维持用人单位人才队伍的稳定，促进本单位效益的持续提升。另一方面，绩效激励还能通过将劳动者间收入差距的逐渐拉大从而实现绩效不好的劳动者的“自然淘汰”。
3. 积极利用劳动合同续签的时点。通过对绩效表现不佳的员工采取劳动合同到期不续签的方式优化队伍，降本增效，降低违法解除的法律风险。根据《劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。根据该条规定，如果一名劳动者长期处于考核排名末位，如无特殊情况，用人单位则可以其劳动合同期满为由与其终止劳动合同。在此情况下，用人单位仅需向劳动者支付法律规定的经济补偿金即可。
五、总结建议
综上，近年来我国众多大型、知名企业每一次公开宣布采用末位淘汰方式淘汰处于各个阶层的劳动者，都会引发社会舆论的强烈关注。诚然，企业在发展过程中难免会面临基于经营战略、市场环境等方面的考虑而采用非常手段解除或裁减一定数量、一定比例的末位劳动者的情形，但是在法律法规体系逐渐完善、法治化进程不断推进的今天，用人单位违法解除的高成本和高风险问题也愈发凸显，尤其是大型、知名企业赖以生存的商誉也正在与如何平衡企业商业利益与劳动者个人利益之间的关系以及执行何种人力资源管理策略产生愈发紧密的关联性。因此，建议企业在劳动用工管理过程中应注意平衡各方的合法权益，避免使用激进的、非常规的手段处理劳资关系，从而紧跟时代发展的潮流，保障企业发展行稳致远。
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