建设工程施工合同纠纷中的实际施工人到底指的是谁
实际施工人最早并非一个立法用语，最早在2004年由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 中提出，其设立的目的只在保护无效建设工程施工合同的情况下，对建设工程进行施工的农民工工资报酬权益的保护，其赋予了实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款的权利。在实务中，该条款往往成为实际施工人或者多层转包人、违法分包人、借用资质人等债权人用于向上游主体追索工程款的必要条款。无论债权人是否有证据证明发包人欠付了承包人的工程款，发包人很大概率会一并作为被告。
相关法律条款的沿革：
1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （法释〔2004〕14号） 失效
第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二) 法释〔2018〕20号失效
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
3、合同法失效
第七十三条 【债权人的代位权】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
4、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号 现行有效
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 第五百三十五条
5、民法典现行有效
第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
合同相对性是债法中的基本原则，要突破这一基本原则，顺利实现实际施工主体的债权，首先需要解决的是实际施工人到底指的是谁。
最高人民法院民一庭在2022年1月7日在其公众微信号上发布意见明确指出了实际施工人的范围：
最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
从司法解释以及相关案例可知，实际施工人具有以下特征：
一、实际施工人签订的建设工程施工合同无效，但并非所有无效的施工合同主体均可被认定为实际施工人。
合法的分包行为等向下流转的施工行为是严格按照合同的相对性，分包人不能避开或突破与承包人的合同关系，直接向发包人主张权益。
实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式。(2015)民申字第919号
二、实际施工人可以是达不到建筑施工资质要求的企业法人、自然人或其他组织。实际施工人主体形式多样，这也造成了在实务中认定实际施工人的难度。
实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。（2021）最高法民申5427号
三、实际施工人主张的农名工工资或劳务报酬占工程款很高的比例，内部构成人员多为农名工，但农民工本身不是实际施工人。
实际施工人在工程中负责资金、人员、材料和施工等多项事务的主体，对工程予以管理，投入人力、物力、资金到工程中，仅仅是承担劳务分包的主体，或劳务分包的包工头并不属于实际施工人。
从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。(2015)民申字第919号
四、多层转包人、多层违法分包人不属于实际施工人。
实际施工人强调事实上对工程进行施工，仅仅是在多层转包或多层违法分包中收取管理费的中间环节的主体，并不属于实际施工人，其只能向上一手的主体主张相应价款。
实践中，有的转承包人、违法分包人并不参与工程施工，既不投入资金、设备，也不组织施工，只收取管理费，即利用其资质和社会资源“倒手工程”挣钱。这类转承包人、违法分包人不属于实际施工人。（《论实际施工人的民法保护》谢勇 最高人民法院民事审判第一庭 湖北省鄂州市中级人民法院立案庭 郭培培）
五、实际施工人仅为转包和违法分包中最终实际施工的主体，不包括借用资质的挂靠方。
实际施工人是否包含借用资质的挂靠方，从最高院一直到基层法院都有不同的认识，在2022年1月7日最高院不认可挂靠方这一观点发布之前，大多数观点都主张挂靠方是属于实际施工人的。这一观点的改变显然是在缩限实际施工人的范围，不过即使去除了挂靠方依据《建工解释（一）》第四十三条直接向发包方主张权利的方式，也不代表挂靠方就完全不能直接向发包方主张工程款。如果说发包人知悉挂靠方的挂靠行为，知悉实际施工主体为挂靠方，那么双方属于通谋的虚伪意思表示，实际上是发包人与挂靠方建立了合同关系，虽然该合同仍因违反了法律的强制性规定而无效，但是挂靠方可根据民法典第146条、第793条第1款和第157条规定请求发包人折价补偿。此时挂靠方在举证的时候应当首先解决发包人存在知悉实际施工主体是挂靠方。如果发包人不知悉挂靠方的存在，为善意发包人，挂靠方只能向被挂靠方主张权利，为保护善意发包人，不赋予挂靠方向发包人直接主张工程款的权利。
1、《民法典》第146条
【虚假表示与隐藏行为效力】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
2、《民法典》第793条
第建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
3、《民法典》第157条
民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
六、实际施工人仅能突破合同相对性向发包人主张权利，不包括转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。
根据住建部颁布的建设工程施工合同示范文本（GF—2017—0201）关于发包人的定义：发包人：是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时称发包单位、建设单位或项目业主、项目法人及甲方等。结合民法典、建筑法及相关行政法规，发包人就是建设单位、业主，而没有其他的含义。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。(2018)最高法民申1808号
二十七条第一款 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所称的“发包人”应当理解为第一手的发包人，不包括多次转包分包的转包人和分包人。
在建设工程存在多次转包、分包的情况下，实际施工人能否要求发包人以外的转包人、分包人（与实际施工人没有合同关系）在欠付工程款范围内承担责任，在审判实践中也有不同认识。考虑到让发包人对实际施工人承担责任，一是因为发包人有欠付工程款，二是因为发包人系工程的受益人，其他转包人、分包人不是工程的最后受益人，在没有合同关系的情况下，让其对实际施工人承担责任，依据不足。我们倾向于对上述司法解释第二十六条第二款的“发包人”作严格解释，限定于工程总发包人，不包括转包人和分包人。深圳市中级人民法院 关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引 发布时间：2018-10-19
七、实际施工人提出的是代位求偿权之诉，发包人承担的是补充清偿责任，而不是连带清偿责任。
《建工解释（一）》第四十四条提供的解决办法是根据《民法典》第五百三十五条关于代位权之诉去保障实际施工人的权利，代位权之诉为这条突破合同相对性的司法解释提供了法理基础。实际施工人要想顺利实现债权，应当遵守代位权之诉的相关要件，例如次债务人（承包人）是否对对次债务人（发包人）享有债权，即是否发包人对承包人存在欠付款的情况，这应当由实际施工人举出初步的证据，举证责任归于实际施工人；债务人（承包人）是否对次债务人（发包人）存在怠于行使权利的情况；确认次债务人（发包人）承担责任后，实际施工人是否有优先受偿权。
另外，连带责任要么法定，要么约定，在没有明确法定连带责任规定下，有些判例加重发包人的责任，让发包人与承包人承担连带清偿责任确为不妥。
二十七第二款 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所称的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的责任应当理解为补充清偿责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所称的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的责任应当理解为连带清偿责任还是补充清偿责任，审判实践中有不同意见。我们认为，上述司法解释规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，出发点是保护实际施工人的合法权益，该款系对合同相对性的突破，在适用上应当从严把握。2011年全国民事审判工作会议也是要求不能随意扩大该款的适用范围。如果将发包人的责任理解为连带清偿责任，发包人的责任就更大，对合同相对性的突破会更大，法律依据上就更显不足。按照补充清偿责任处理，让实际施工人先向转包人、发包人主张权利，在无法获得清偿的情况下由发包人承担责任，既尊重了合同的相对性，也能够保护实际施工人的合法权益，能较好平衡各方利益。深圳市中级人民法院 关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引 发布时间：2018-10-19 2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会 民事行政执行专业委员会第23次会议第二次修订
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