【基本案情】2020年5月10日，江苏正气浩然律师事务所接受C公司的委托，指派杨权法律师担任C公司诉Z某劳动争议一案的代理人。接受指派任务后，本律师从委托人C公司处了解到如下基本案情。
2004年2月29日，Z某入职W公司从事文员工作。2015年2月，Z某入职C公司从事文员工作。其间，W公司每年与Z某签订劳动合同一份，劳动合同文本原件留存于W公司。双方于2019年1月签署的劳动合同文本原件已被Z某取走。劳动合同中约定的Z某每月基本工资为1700元，每周工作6天。C公司与W公司系关联企业。《常州市社会保险参保缴费证明》显示，W公司在2004年7月-2015年1月间为Z某缴纳社会保险费。C公司在2015年2月-2020年1月间为Z某缴纳社会保险费，2019年7月-2020年1月的缴费基数为5847元。住房公积金缴存记录显示，W公司为Z某缴纳住房公积金至2019年12月，2018年12月-2019年12月间每月缴存额为960元。社会保险费用以及住房公积金中应由Z某本人承担的费用全由用人单位支付，未在Z某每月工资中扣除。
2019年12月4日，W公司为Z某办理了封存住房公积金的手续。2020年1月2日上午10：44，C公司因W公司与职工于2019年1月签订的劳动合同到期遂通过微信群通知全体员工，有空至C公司法定代表人Y某的办公室续签劳动合同;到1月3日截止，不来签的作为自动离职处理。2020年1月4日下午，Z某通过微信与C公司法定代表人Y某磋商续订劳动合同事宜，并表示下星期还会来上班，等到双方谈好了就不来了。当日，Y某通过个人账户向Z某支付了经济补偿金37650元。Y某表示，到岗上班也不算工资了。2020年1月6日，C公司办理了为Z某停止缴纳社会保险费的手续。2020年1月7日，Z某向人力资源和社会保障服务所投诉，要求C公司提供一份劳动合同、工资清单，并支付2019年度的年休假工资。2020年1月11日，C公司向Z某发出书面通知，告知其在维持原有劳动报酬和待遇的条件下与其继续签订劳动合同，并要求Z某收到本通知三日内到公司续订劳动合同，逾期将视为不愿意与公司续签，届时公司与Z某的劳动关系将因劳动合同期限届满而自动终止。该通知于2020年1月15日由他人代收后，又被Z某退回。后又继续投递，经Z某于1月19日、20日的两次拒收，邮件最终于1月22日被退回至C公司。
【审理情况】2020年1月14日，Z某向T区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求C公司支付2018年、2019年在职期间的加班公司39758.92元;支付经济补偿金差额60918.96元。2020年3月31日，Z某变更劳动仲裁申请，要求C公司支付违法终止劳动合同赔偿金差额部分159150元;支付2018年、2019年在职期间的加班公司39696元;支付2018年、2019年的应休年休假工资12403元。
T区劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，用人单位于劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同或劳动者在该用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。确认Z某在W公司、C公司两家关联企业的工作年限为16年。Z某在解除前的月平均工资为3402元。Z某已经在用人单位连续订立劳动合同两次以上且在用人单位连续工作满十年，已经符合订立无固定期限劳动合同的条件，结合微信聊天记录可得出C公司并未按照法律规定提前书面告知，且微信通知Z某不要来上班了，上班也不发工资。C公司随后将37650元补偿转入Z某的工资卡和为其办理停保手续的事实行为，其实质是解除了与Z某的劳动关系。Z某并未有合同到期不续签的本意，C公司未尽到提前书面告知可以订立无固定期限劳动合同的义务、未事先将解除理由通知工会，也未与员工协商一致解除，其客观事实情形应属于违法解除，C公司应当依照法定的经济补偿金的二倍向Z某支付赔偿金。在扣除已经支付的金额后，C公司还需支付Z某赔偿金补差金额71214元。本案因Z某于2020年1月14日开始主张其加班工资的权利，对于其2019年1月15日之前的加班工资的仲裁请求时效，不予支持。在2019年1月15日至2020年1月4日间，Z某每周单休，存在加班47天的情形，C公司未提供已支付Z某该期间加班工资的证据，应承担不利后果。C公司应支付Z某加班工资计人民币10848元。2020年4月23日，T区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书：1.自本裁决生效之日起十日内，C公司一次性支付Z某违法解除劳动关系赔偿金补差计人民币71214元;2.自本裁决生效之日起十日内，C公司一次性支付Z某加班工资计人民币10818元;3.对Z某的其他仲裁请求不予支持。2020年4月30日，C公司收到该裁决书。
2020年5月12日，本律师代C公司向T区人民法院提起诉讼，请求确认C公司无需支付Z某违法解除劳动关系赔偿金;确认C公司无需再支付Z某加班工资10848元。2020年6月16日，本案经T区人民法院组织调解，争议双方达成调解协议：C公司于2020年9月1日前支付Z某各项赔偿金共计78000元;双方关于劳动争议纠纷一次性解决，Z某放弃其他仲裁请求;如C公司未按期足额履行，另支付Z某违约损失赔偿金1万元。
【律师分析】本案最终虽经调解结案，但留给C公司思考的问题却异常深刻。本律师在代理案件过程中获悉，Z某2019年度的奖金6万元尚未得到支付。Z某因与C公司存在劳动争议一事，向多个主管部门投诉，致使C公司牵扯精力疲于应对。双方调解结案至少不是最坏的结果。本案中，C公司面临的诉讼风险较大。
一、职工月基本工资金额及加班工资金额如何确定?
众所周知，在审理涉及经济补偿金、赔偿金纠纷案件中，职工在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资是必定重点查明的事实之一。因为C公司长期以来没有制作职工工资清单，C公司就面临着无法证实是否已经足额支付了加班工资的法律风险。本律师在接手本案后，为C公司梳理了Z某最近12个月获得劳动报酬的构成明细，如下表所示。
计发月份基本工资(元)补贴(元)用餐补助(元)合计
2019年1月25104005003410
2019年2月25104003203230
2019年3月25104005203430
2019年4月25104005003410
2019年5月25104005003410
2019年6月25104005003410
2019年7月25104005403450
2019年8月25104005203430
2019年9月25104005003410
2019年10月25104004603370
2019年11月25104005203430
2019年12月25104005203430
基于2019年1月-12月的工资总额可以计算出以上12个月的平均工资为3402元。在劳动仲裁阶段，C公司虽然答辩称每月支付给Z某的补贴400元即当月的加班补贴，但其无法提供相应证据证实该笔款项就是加班工资。令人无奈的是，C公司平时未制作工资清单，即无法显示是否已经支付了劳动者的加班工资。又因C公司未制作考勤记录，且每周安排Z某工作6天是争议双方确认的事实，劳动仲裁委基于此，按照基本工资作为计算加班工资的基数，据此算得：2510÷21.75×47×2=10848元。尽管C公司法定代表人Y某称，Z某在职期间经常请假，并不存在每周均加班1天的事实，但这一主张终究因未能提供考勤记录而无法得到劳动仲裁委的支持。
二、单位是否应当支付赔偿金?
虽然T区劳动人事争议仲裁委员会认为Z某在用人单位已经连续工作满十年且连续订立二次以上的固定期限劳动合同，C公司应当通知Z某可以订立无固定期限劳动合同，C公司未通知即构成违法解除，但是本律师认为，本案中双方劳动关系在劳动合同期满时即发生形式上终止的效果，C公司的行为不应构成违法解除劳动合同的情形。然而，这并不意味着C公司不存在违法终止劳动合同的法律风险。至2019年12月30日(劳动合同到期日)，Z某已经年满45周岁，因其系女职工，Z某距离法定退休年龄不足5年，且Z某在用人单位(包含在W公司、C公司连续工作的总时长)已经满15年。根据我国现行《劳动合同法》第42条第五项、第45条之规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。也就是说，C公司不得随意终止与Z某之间的劳动合同，直至Z某达到法定退休年龄为止。C公司在2019年12月4日办理封存住房公积金手续，又在2020年1月4日支付Z某经济补偿金、2020年1月6日办理停保手续，这一系列操作应视为C公司具有终止与Z某之间劳动合同的意思表示。而我国现行《劳动合同法》第87条明确规定，用人单位违法终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。因此，C公司支付赔偿金的法律风险依然存在。
【律师建议】考勤记录是计算劳动者每月工资的重要依据，用人单位应当尽早完善考勤制度并及时制作考勤记录，可在当月底由劳动者本人签字确认。另外，用人单位还应当完善工资发放机制，每月支付给劳动者的劳动报酬须列明基本工资数额;有周末加班且未能安排补休情形的，还应列明加班工资数额;制作劳动报酬清单时载明当月应发工资总额、扣款项目、实发工资金额，并在发放劳动报酬时请劳动者签字确认，妥善保管劳动报酬发放清单。