《刑法修正案(十一)》(草案)日前已面向社会进行公布，草案中对涉及商业秘密部分进行了修改。从草案的变动来看，立法者有意加强对商业秘密的保护，这体现了知识经济时代及大数据时代对信息安全的需求。在国家对知识产权保护日益重视及知产刑案日益高发的背景下，作为刑事诉讼中的辩方，研究侵犯商业秘密罪的出罪事由至关重要。
结合刑法及有关司法解释的一系列规定，侵犯商业秘密罪有以下常见的出罪事由：
一、不属于商业秘密，不予认定
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，并定义商业秘密为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”据此，商业秘密必须具备三个属性：秘密性、价值性、保密性。只有同时满足以上三个属性的信息，才属于刑法中的“商业秘密”，受刑法保护。
由于刑法中的“商业秘密”概念和《反不正当竞争法》中的“商业秘密”概念完全相同，下面将结合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(下称《不正当竞争司法解释》)来对“商业秘密”定性方面的出罪事由进行分析。
1.不具备秘密性，不予认定
根据《不正当竞争司法解释》第九条，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
(一) 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;
(二) 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;
(三) 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;
(四) 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;
(五) 该信息从其他公开渠道可以获得;
(六) 该信息无需付出一定的代价而容易获得。
【案例】蒋光辉侵犯商业秘密案
案号：(2017)苏02刑终38号
本案中，公安机关立案后对相关信息进行了两次鉴定，鉴定结果均认可构成不为公众所知悉;蒋某等亦自行委托其他家鉴定机构进行了三次鉴定，鉴定认为由于大山公司的在先销售已经造成了使用公开，故不构成不为公众所知悉。本案一审认定蒋某、武某侵犯商业秘密罪成立，二审发回重审;重审的情况是：一审仍认定两人罪名成立，但是二审法院未采信大山公司与公安所作的三份鉴定报告，而采纳蒋某委托的三份鉴定报告结论，最终以“由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑“，改判两人无罪。
由此可知，对秘密性的认定，通常需要第三方鉴定机构的介入。鉴定机构一般是从文献是否公开来甄别技术信息是否公开;根据涉案技术信息是否是克服现有技术问题的新技术，判断是否属于”一般常识或者行业惯例“;若涉案技术信息经过权利人的创造性劳动，说明是需要付出一定代价才能获得;只有是否可以在其他公开渠道取得，现阶段还没有可供征信的数据库。
仅根据委托人单方提交的证据直接作出的鉴定结论，可能并不客观准确。但现有法律规定，权利人需对秘密性进行举证，故实践中必然会出现在立案前权利人的单方委托鉴定情形。针对这种鉴定结论，提出“鉴定人是否具备专业水平和专业能力“、“鉴定程序是否合法“、“鉴材是否完整有效，是否存在漏检”等等合理质疑，或可否定秘密性存在，阻却本罪成立。
2.不具备价值性，不予认定
据《不正当竞争司法解释》第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
对“价值性”的判断，可结合该信息与经营者经济利益的内在联系和“秘密性”来考察。如果这些信息丧失秘密性对经营者并无影响，那么该信息很可能不具有价值性。由于在司法实务中商业秘密的价值性判断标准非常低，否认价值性存在的难度较大。
3.不具备保密性，不予认定
刑法要求权利人对技术采取保密措施，而根据《不正当竞争司法解释》第十一条第三款，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
(一) 限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;
(二) 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;
(三) 在涉密信息的载体上标有保密标志;
(四) 对于涉密信息采用密码或者代码等;
(五) 签订保密协议;
(六) 对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;
(七) 确保信息秘密的其他合理措施。
【案例】方顺龙、林耀章等侵犯商业秘密案
案号：(2003)深宝法刑初字第1545号
本案辩护人认为，被告人离职后，因涉案企业并没有签订保密协议、支付保密费，根据权利义务对等原则，所谓“保守商业秘密的特别要求和措施”对他们没有任何法定约束力。法院认为，“商业秘密保密义务乃是一种约定的合同义务而非法定义务。潘国基及树燊厂从未与被告人签订过任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议，甚至未签订过劳动合同，也未支付过任何保密费用。因此被害人未支付任何对价，与该四名被告人并未形成有关保守技术秘密的合同关系，在此情况下，被告人没有义务为树燊厂的任何技术信息保密。涉案技术信息不具备保密性，不属于商业秘密，采纳辩护人意见，被告人无罪。
采取保密措施是一个比较宽泛的概念，在司法实践中经常具体地体现为：要求权利人与相关人员订立保密协议。否定保密协议的效力，针对保密协议的真实性、充分性、合理性问题来进行发问，可以排除保密性的存在。
即便权利人制定了保守企业秘密的相关制度，作为正式的文件，可以认定为一项保密措施。但该制度下发后，只对企业内部职工产生效力，不能约束非企业职工的其他人。换言之，对本公司员工以外的其他有可能接触到企业秘密的相关人员，更应该有特别的书面保密协议。
例如，在聘用合同中，聘用单位应与这些人签订专门的“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款;在技术合作开发关系、联合经营关系甚至供销关系中都应对保密义务有书面合同予以明确。在知晓秘密者不是权利人所在单位职工而是平等的技术合作开发者时，只有在与其签订书面的、明确的保密协议，才能要求其承担保密义务，否则很可能被视为对其苛加过多保密义务。司法实践中，裁判者倾向于认为，权利人没有与知晓秘密的合作开发者签订关于保守企业秘密的专门协议，说明其对自身技术是否需要保护不存在充分的注意。这样的技术，欠缺保密性，不属于刑法上的商业秘密。
二、不存在侵权行为，不予认定
本罪客观方面表现为行为人实施了侵犯他人商业秘密的行为，给权利人造成重大损失。侵权行为可以简单划分为直接侵权和间接侵权。直接侵权是指合法知悉商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，间接侵权是指明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。
【案例】赖某侵犯商业秘密案
案号：(2014)东三法知刑初字第26号、(2015)东中法知刑终字第25号
辩护人辩称，要认定赖某涉嫌侵犯被害单位商业秘密，需要对赖某所持信息与被害单位商业秘密进行同一性鉴定。但被害单位并未对光学母粒的制造工艺、光扩散板生产工艺、扩散板板材的内应力消除工艺技术进行同一性鉴定，因此不能认定赖某存在侵犯被害公司相关商业秘密的行为，被告人赖某无罪。
本案一审法院判决被告人赖某构成侵犯商业秘密罪，二审法院撤销了一审判决，发回一审法院重审，最后法院以证据不足判决被告人赖某无罪。
据以上案例可知，否认侵权行为的存在，可行的思路有：1.主张被告使用的信息与原告的信息欠缺同一性，既不相同也不相似;2.主张被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性;3.主张被告所持有、使用的信息有合法来源，譬如使用已经原告许可同意。
三、未达到造成“重大损失”的程度，不予认定
《最高人民检察院、公安部发布的关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条规定：
侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(1)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(2)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(3)致使商业秘密权利人破产的;(4)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
“重大损失”包括直接损失和间接损失。直接损失是指所遭受的财产的直接损失或者多支出的费用;间接损失是指被害人所失去的应得利益，也即权利人应得到而未得到的合理预期收入。但重大损失能且只能体现为经济利益的损害，对于非物质性的损失(如名誉、荣誉方面)或者不能进行物质量化的损失不能纳入损失范围。
损失的确定作为司法实务中的难点，其数额计算主要参照三种计算方法:权利人利益损失、侵犯人的非法获利以及商业秘密的商业价值。基于商业秘密的类型不同、侵权行为多样、有关损失的证据难以收集等情况，司法实践中会结合个案的证据情况具体分析，按照最合适的计算方式来确认侵权损失数额。
【案例】李某某侵犯商业秘密案
案号：(2014)思刑初字第1616号、(2015)厦刑终字第590号
辩护人辩称，认定经济损失80多万元所依据的审计报告不合理。该报告以2009、2010年的利润率推算外贸市场整体利润率下降的2010、2011年度利润率，计算方法不合理;涉案毛利润仅45万多元;三是依照上诉人与被害单位的分配合同(45：55分配)，被害单位实际损失应扣除上诉人利润，仅为44多万元。被告的行为未达到造成重大损失的程度，因此不构成侵犯商业秘密罪。二审法院采纳了辩护人的辩护意见。
如要出罪，则需否定造成重大损失的结果，此处可以引入比例原则。
产品的利润不仅来源于商业秘密，还有商誉、专利等其他方面。当商业秘密在技术产品中不处于核心地位时，简单适用产品利润计算侵权获利数额会发生获利数额过高的情况，此时可以根据技术秘密在产品价值占比或技术秘密的利润分成率来确定获利数额。
同时，还需要考虑涉密零部件是否能够单独销售并各自定价，若权利人的产品可以拆分为多个部分单独出售，计算产品利润时应当将范围缩小至包含涉密零件的最小可单独出售部分的利润上，即参考产品及秘密的最小功能单位计算其利润，以该部分的产品利润作为权利人损失认定依据，再根据技术秘密是否处于核心地位决定是否适用比例原则。计算得到的损害结果相较之前会偏小，如果不足五十万元，就能阻却本罪成立。
本文作者：
林子淇：中山大学刑法学硕士;
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