《中华人民共和国刑法》第二百八十六条之一，拒不履行信息网络安全管理义务罪：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的;(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本文主要对本罪的出罪事由进行探讨，以期维护当事人的合法权益。
一、主体要件不适格，不构成本罪
本罪主体是网络服务提供者，相较于《网络安全法》中的“网络运营者”范围更小。“网络运营者”包括网络的所有者、管理者以及网络服务提供者等，因此显然本罪的主体范围更小。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《网络犯罪司法解释》”)的规定，“网络服务提供者”包括三类：(一)网络技术服务提供者，即网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务提供者;(二)网络内容服务提供者，即信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务提供者;(三)网络公共服务提供者，即电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务提供者。因此，若主体不在上述范围内，则属于主体上的不适格，不成立本罪。
二、不属于不履行本罪规定义务，不构成本罪
本罪属于不作为犯罪，犯罪构成以不履行法律、行政法规规定的义务为前提，《网络犯罪司法解释》作出了更为具体的解释。即“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”，主要是指《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国网络安全法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国电信条例》、《网络信息内容生态治理规定》。可以看出，我国法律对本罪设置了严格的前置条件，因此在司法实践中，若行为人的不作为不属于上述特定法律、行政法规规定的义务，则阻却了对本罪的不作为义务的认定，从而阻却犯罪的构成。
三、无“经监管部门责令改正拒不改正”的情形不构罪
“经监管部门责令改正拒不改正”是本罪区别于中立的业务行为的关键之处。首先，法律对监管部门有明确的主体要求。监管部门包括网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门。实务中往往会出现监管部门主体众多而各相关部门的监管越界的现象，且对网络服务提供者的正常业务行为指令过多，全部执行将极有可能导致网络服务无法正常提供，此时苛责行为人的全部履行义务有不合常理之嫌。其次，对责令改正的行政行为也有明确的要求。监管部门须以责令整改通知书或者其他文书形式，责令网络服务提供者采取改正措施，此为成立本罪的关键前提要素。申言之，若监管部门责令改正或责令改正的行政行为违法，具体如相关指令没有法律、行政法规依据、不是根据法律、行政法规而仅依据部门规章发出改正通知、仅仅发出口头整改通知等的，均可阻却本罪的犯罪构成。最后是“拒不改正”的认定具有限定条件。一方面，本罪不处罚中性的业务行为，“拒不改正”表明要求行为人必须具有拒绝执行或者拖延执行的故意。另一方面，行为人须有能够改正的能力。如果网络服务提供者接到行政指令后，虽采取了一定措施，但由于不可克服的客观技术困难，致使用户信息泄露或者在此之前违法信息已大量传播的，就不能将该损害结果归属于行为人，同时也不能认定为“拒不改正”的情形。
四、未达到情节严重不构罪
《刑法》中规定了本罪的三种具体严重情节及兜底条款，是本罪的入罪标准，同时也是本罪出罪事由的切入点。《网络犯罪司法解释》第三条从传播数量和范围明确了“致使违法信息大量传播的”的标准，第四条从信息数量以及后果上明确了“致使用户信息泄露,造成严重后果的”的标准，第五条则从涉及的刑事案件的重大程度、证据灭失次数以及对案件的影响程度等方面明确了“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”的标准。第六条“有其他严重情节的”则作为兜底条款对同类严重情节进行了兜底规定。但司法实务中此类证据往往存在证据难以固定、取证技术有限等问题，具体案件中可以此作为出罪事由的切入点，认定为证据不足，未达到严重情节，从而阻却本罪的犯罪构成。
本文作者：
林子淇，中山大学刑法学硕士。
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