实际贷款人通过委托贷款方式向债务人借款,但在抵押权合同中约定由银行作为抵押权人。后债务人无法偿还贷款,实际贷款人要求行使抵押权,遂遇到此问题。
一、通过债权转让方式受让人是否可以行使与受让债权相对应的抵押权
结论:如果委托人和实际贷款人之间的《抵押权协议》或《委托贷款协议》中的抵押条款中没有“主债权转让而抵押权不能转让的”类似字样约定的,那么实际提供借贷资金的一方通过与委托人签订《债权转让协议》可以行使与受让债权相对应抵押权。
二、不通过债权转让的途径而通过“特别代理”解决的可行性
结论:不通过债权转让的方式来突破合同的相对性难度很大。
因为委托银行贷款中,理论上银行是受托人,对外提供贷款的人是委托人。根据合同的相对性,不应查证委托人对外提供贷款的资金来源。且人民币作为民法上的种类物,其所有权与持有权合一。委托人对外提供贷款的资金可以是自有资金,也可以是通过各种合法途径融资借贷的资金。委托人与其他人形成的债权债务关系因为合同的相对性而受到阻断,实际提供资金的人固然可以通过行使民法上规定的“代位权”,但行使“代位权”须具有法定的条件,因此未对外公开
但实际提供资金的一方很难主张自己是实际的委托人而直接向债务人行使权利,更有可能被认定为与委托人之间存在债权债务关系的第三人。
三、实际贷款人一方通过行使“代位权”的可行性
结论:如果通过行使“代位权”行使权利,需要实际提供资金的一方与委托人之间有债权债务关系的证据。且行使代位权的相应的抵押权是否可以行使法律没有直接规定,不如通过债权转让更快捷方便。
分析:如果实际提供借贷资金的一方与委托人存在借贷关系的,而委托人又怠于行使其对实际贷款人享有的到期债权,对实际提供借贷资金的一方造成损害的,实际提供借贷资金的一方为保全其债权。
四、小结
纵观以上分析,如无特别约定,在委托贷款中实际贷款人一方可以通过转让债权方式行使合同中确定的抵押权人(即委托人)的抵押权,转让部分债权的并不影响主张与债权相应抵押权的效力。且通过债权转让后,实际委托人会获得法律上适格的原告资格。
通过特别代理和行使代位权的方式都不如直接通过债权转让的方式快捷稳妥。
五、实务操作
经律师与法官充分沟通后,由银行出面做一个声明,实际贷款人实际作为抵押权人主张权利。
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