【案例】针对违纪员工的处理，某公司的《员工手册》规定：销售人员连续两个月销售指标未达标者，予以警告;当月连续或累计迟到或早退2次以上的，予以警告;……员工在当年内连续或累计三次被予以警告处理者，公司可以解除劳动合同。此外，公司的业绩考核制度亦规定：女员工怀孕和处于哺乳期的，完成正常考核标准的80%完成即为达标。
经公司按孕期女员工的考核标准对张某考核，其2016年3-4月的销售业绩未达标，公司对其警告一次，同时对张某提出业绩改进提示，张某表示接受……2016年5-6月张某的销售业绩亦未达标，公司再次予以警告一次;……2016年5月，公司因张某迟到2次而被公司警告一次……2016年9月公司以张某当年已受到三次警告处理为由而解除劳动合同……此案经当地劳动人事争议仲裁委员会审理，裁决公司系违法解除劳动合同。
【分析】本案之审理结果，让不少企业和HR朋友都觉得公司比较“冤”，认为张某虽然怀孕，但2016年被公司予以3次警告处理，已符合公司《员工手册》规定的可以解除劳动合同的情形，因此，公司以张某严重违反企业规章制度为由而解除劳动合同并无违法之处。
然而，我们却认为裁决机构认定公司系违法解除劳动合同，合理合法!原因在于公司不但混淆了不胜任工作和严重违纪的界限，且将不胜任工作按违纪予以处理，进而错误适用违纪累进处理制而解除双方的劳动合同。
不胜任工作和严重违反企业规章制度，是企业可解除劳动合同的法定事由，但两者的解除程序和法律后果截然不同：前者，按《劳动合同法》第41条规定，员工不能胜任工作的，企业应当先予调岗或者培训，后员工仍然不胜任工作的，方可提前30日书面通知员工解除劳动合同或者支付1个月工资的代通知金替代该30日通知期，而且还应依法向员工支付经济补偿金;后者，员工违纪行为达到企业规章制度所确定的可解除劳动合同的情形时，企业即可按《劳动合同法》第39条规定解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。
员工无论是轻微违纪、较严重违纪还是严重违纪，企业依据其依法制定的规章制度而规定给予诸如警告、甚至解除劳动合同处理，并无不妥，本案中张某因迟到或早退被给予警告即属于这种情况。但是，无论从哪个角度来分析，员工不胜任工作与违纪都扯不上任何关系，哪怕是轻微违纪或一般违纪，企业不能因员工不胜任工作就予以诸如警告等违纪处理，这属于错误适用管理措施!员工不胜任工作的，企业的作法应是调岗或培训(当然，企业对员工进行业绩改进提示以促使员工认知其不胜任工作的原因，也是企业管理实务中比较常用的管理手段。但是，在涉及对不胜任工作员工的劳动合同解除问题上，企业的业绩改进提示绝不能代替调岗或培训，否则，企业因员工不胜任工作而解除劳动合同的，仍属于违法解除劳动合同)。
由上可见，本案中，张某仅仅符合一次可以被警告处理的违纪情形，根本达不到可因严重违反规章制度而被解除劳动合同的程度。即便从员工不胜任工作角度考虑劳动合同的解除问题，因张某的情况比较特殊——属于“三期”女员工，企业不得因员工不胜任工作而解除劳动合同，则公司被裁决机构认定为违法解除劳动合同也更是显而易见的了!
《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规对于“三期”女员工持特殊保护的立法态度，即非因协商一致或非遇法定情形，企业不得解除“三期”女员工的劳动合同。具体而言，在涉及“三期”女员工劳动合同解除问题上，需把握如下几点：
第一，“三期”女员工即便符合《劳动合同法》第42条、第43条所规定的劳动合同解除情形，企业也不能因此而解除双方劳动合同。
第二，经双方协商一致，可以解除“三期”女员工的劳动合同，企业与员工应当通过解除协议等方式予以明确。但就解除劳动合同的协商过程中，企业存在欺诈、胁迫或趁人之危等情形的，双方签订的劳动合同解除协议无效。
第三，“三期”女员工存在《劳动合同法》第39条规定情形之一的，比如严重违反企业规章制度、在试用期被证明不符合录用条件、被依法追究刑事责任、严重失职并给企业造成重大损害的等等，企业可以解除劳动合同，并无经济补偿金。
第四，女员工违反计划生育政策的，企业是否可以解除劳动合同，各地区别较大，不再赘述。
总之，对于“三期”女员工的解雇问题，我们认为：
首先，应纠正一个认知误区：企业绝对不能解除“三期”女员工的劳动合同!换言之，“三期”女员工的劳动合同可以解除，但需符合法律法规规定的解除程序和条件而依法进行;
其二，“三期”女员工的违纪情形如与考勤管理相关的，则企业处理时需慎重为之!比如有的企业规定：未请假或者无正当理由而缺勤的，按旷工处理。如孕期女员工恰恰出现企业规章规定的此类情形时，企业处理务必慎重和详细调查核实，毕竟孕期女员工缺勤可能存在多种原因，比如身体不适但未来得及请假、临时出现孕期突发状况而去医院检查等，在这种情况下如企业对孕期女员工按旷工处理，则实践中一般认定为违法;
其三，针对“三期”女员工的生理特点等，建议企业可适当变更管理措施以适应“三期”女员工的特点，比如本案中公司对于孕期和哺乳期女员工的绩效考核制度即是值得称赞的管理措施。(北京市弘嘉律师事务所张立德 律师)
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