摘要：本文针对近年来实务中越来越普遍出现的施工企业对外支付大量款项后向实际承包人追偿的现象，结合此类民事诉讼案例分析施工企业向实际承包人追偿的请求权基础，以期为权利救济、司法审判、律师法律服务提供一些参考。
关键词：施工企业;实际承包人;追偿;请求权基础
任何人认为自身权利受到不法侵害，均可以寻求救济。而寻求权利救济的途径包括公力救济和私力救济两个方面。如果施工企业认为其对外支付大量款项，是因为实际承包人的原因致使施工企业对外承担债务，那么施工企业是可以寻求权利救济的。在私法领域，权利受到侵害或权利人认为其权利受到侵害时候，公权力并不主动介入，权利人寻求救济的常见方式就是向法院提起诉讼，而诉求的核心及基础就是请求权。
一、请求权及请求权基础分析
(一)什么是请求权
民事诉讼中依据诉讼请求内容的不同分为给付之诉、确认之诉与形成之诉。其中，确认之诉的实体规范基础在于《中华人民共和国民法典》第二百三十四条(《物权法》第三十三条)的规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。确认之诉是原告要求法院认定某种法律关系存在或者不存在的诉讼。形成之诉是指原告请求法院运用判决变动已成立或既存的民事关系(或民事权利)或者特定的法律事实之诉。确认判决的意义仅仅在于确认法律关系存在与否，并不指令当事人为某种行为，形成判决则一经生效，法律关系即为之改变，因而，两者均无执行的问题。需要执行、同时也是对于权利救济最具普遍意义的，是给付之诉。原因在于，一方面，权利遭到侵害或有遭侵害之虞，寻求救济时，无论是要求妨害防止、妨害排除、返还原物，还是主张损害赔偿，均以给付请求的形式表现;另一方面，确认之诉与形成之诉一般不具有终局性质，其意义通常在于，为之后的给付请求铺垫基础。给付之诉旨在实现实体请求权。在此意义上，请求权构成权利救济的核心概念。
(二)请求权与诉权的区别和联系
与救济性请求权相关的一个概念是诉权，请求权与诉权既有联系又有区别。
诉权是实体请求权在诉讼程序上的体现。在私法领域，当权利人认为请求权得不到实现时，往往需要诉诸国家公权力的保护，即以诉讼的方式寻求救济，就此发生程序法意义上的请求权，即诉权。所谓诉权，是指当事人提起诉讼的权利。因此，诉权以实体请求权为基础，是权利人请求公权力救济的主要方式之一。
罗马法时代，权利与诉讼紧密相联。直到19世纪，实体法上的请求权和诉的分离才由温德沙伊德最终在学术上确认。温德沙伊德在1856年的《罗马市民法上的诉：基于当代法的观察》(DieActio des römischenCivilrechts vom Standpunkte des heutigenRechts)中指出：私法权利系原生权利，通过诉讼程序实现的可能性则具有派生性，诉讼程序的任务在于，对于受到侵害或引起纷争的实体权利予以确认，并令其实现。在此基础上，温德沙伊德认为，请求权可在司法程序之外通过当事人的自愿履行而得到实现，属于实体权利，一旦进入诉讼程序，构成胜诉的基础。相应地，在温德沙伊德看来，诉权系公法上的权利，表现诉讼当事人与司法机关之间的关系。温德沙伊德的请求权概念被德国民法典接纳，如今已成为德国民法的核心概念之一，其诉权理论亦得到广泛认可而占据主导地位。[1]
(三)什么是请求权基础
请求权诉诸人民法院以诉权的方式呈现出来，需要确定请求权基础。什么是请求权基础呢?简单说来，请求权基础即“使得请求权得以实现的法律规范”。“无请求权基础无请求权”。
梁慧星教授在《民法解释学》中倡导法律适用的经典模型是三段论，大前提、小前提、结论，以法律规范为大前提、案件事实为小前提、最后根据法律逻辑推理导出结论。在实务中，我们先接触的是事实这个小前提，须先提取案件法律事实，再根据这些法律事实寻找合适的法律规范，即大前提。这个过程，也被称之为找法的过程。处理任何一个案件，在寻找请求权基础的过程中，应当尽可能全面分析案件涉及的各种法律关系，提取法律事实，再遵循法律事实找法律规范。我国是以制定法为特点的法治国家，法官不得自创裁判规范，必须援引给定的规范作为裁判依据。
根据请求权进行操作，以寻找解决纠纷的规范基础，已成为当今德国最为流行的案例分析方法。作为请求权方法的倡导者之一，梅迪库斯相信，“只要案例问题所指向的目标能够借助请求权实现(如金钱支付、损害赔偿、原物返还、不作为)，就应以包含此等法律效果的请求权规范为解决纠纷的出发点。”梅迪库斯认为应当按照以下顺序检视请求权基础：(1)契约、(2)缔约上过失、(3)无因管理、(4)物权请求权、(5)侵权行为与不当得利。布洛克斯则认为应当按照以下顺序检视请求权基础：(1)基于契约的请求权、(2)基于准契约关系的请求权、(3)损害赔偿请求权、(4)物权请求权、(5)侵权行为法上的请求权、(6)不当得利返还请求权。我国台湾法律学者王泽鉴老师提出应当按照以下顺序检视请求权基础：(1)契约上请求权、(2)无权代理等类似契关系请求权、(3)无因管理上请求权、(4)物权关系上请求权、(5)不当得利请求权、(6)侵权行为损害赔偿请求权、(7)其他请求权。[3]
笔者认为，应当遵循我国民法体系确定请求权基础的检视顺序，一类是基于意定而产生的请求权;一类是基于法定而产生的请求权，具体如下：(1)基于合同约定的请求权;(2)基于单方允诺的请求权;(3)因侵权行为产生的损害赔偿等请求权;(4)无因管理请求权;(5)不当得利请求权;(6)物权请求权;(7)其他请求权。
(四)请求权基础分析法
参照台湾著名民法学者王泽鉴老师《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》简单概括请求权基础分析法为“谁得向谁，依据何种规范，主张何种权利”。“谁得向谁”是指一方当事人向对方当事人主张权利。而“依据何种规范”就是上文论述到的找法的结果，“主张何种权利”是请求权基础检索的过程，也是寻找请求权基础的结果。
二、施工企业与实际施工人(承包人)之间的法律关系分析
施工企业与实际承包人之间的法律关系主要包括挂靠、转包、违法分包、分包等。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。本文探讨的施工企业向实际承包人追偿问题，正是因为施工企业与实际承包人之间存在着的这些不合法的法律关系才导致施工企业对外代实际承包人支付了一些款项，从而引发施工企业向实际承包人追偿问题。
三、施工企业对外支付款项后向实际承包人追偿的请求权基础
实际承包人由于购买材料、租赁设备、雇佣人员、分包工程或者所施工的工程出现质量问题、工期拖延等，导致施工企业对外承担了责任。施工企业对外承担了这些责任，支付了相应的款项能否向实际承包人追偿。因建筑行业市场的多样性，笔者在本文探讨的实际承包人与实际施工人之间并不能划等号，笔者认为实际承包人包括实际施工人及与施工企业有转包、违法分包关系的实际承包人。
施工企业对外支付相应款项后向实际承包人追偿的请求权基础是什么呢?
按照笔者上文论述的请求权基础检视顺序，首先需明确施工企业与实际承包人之间有无合同约定。一般而言，施工企业与实际承包人之间签订有书面合同的，均有关于工程质量、工期、材料款、劳务费等的承担责任主体的书面约定。这种情况下，施工企业对外支付相应款项后向实际承包人追偿的请求权基础是基于合同约定的请求权。但因施工企业与实际承包人之间的合同往往因为挂靠、转包、违法分包等违反法律强制性规定而被认定为无效。在司法实践中，法院一般认为因已经履行的建设工程合同不能恢复原状，因此参照协议约定处理实际承包人与施工企业之间的债权债务关系。参照正太集团有限公司与潘惠文、上海鸿大营造有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请《民事裁定书》( (2016)最高法民申3073号 ,合议庭： 郭忠红、王云飞、何抒)法院认为部分，“鸿正公司与正太公司签订建设工程施工合同后，正太公司将承包涉案工程全部转包给不具有施工资质的潘惠文个人，签订名为内部承包，实为转包的协议，许可潘惠文使用其资质进行施工，原判决已经根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，认定该内部承包协议无效。正太公司与潘惠文签订的内部承包协议虽然无效，但原判决考虑到已履行的建设工程不能恢复原状，因此参照协议约定处理实际施工人与承包人之间的债权债务关系，并不缺乏事实和法律依据。”参照吉林省一建工程股份有限公司与南琼追偿权纠纷申请再审《民事裁定书》((2016)最高法民申931号 ,合议庭： 谢爱梅、赵风暴、关丽)法院认为部分，“根据法院查明的相关事实，南琼在施工期间拖欠材料款、工程款和工人工资等，人民法院已判决和调解并生效，其中八份判决和调解已执行，从吉林一建账户和铝电公司应付工程款中强制执行了共计3233921元款项。南琼对此事实虽不予认可，但并未提供充分证据予以推翻。根据上述事实，吉林一建已实际承担了由南琼应承担的民事责任，南琼理应向吉林一建承担相应的返还责任。”
其次，施工企业与实际承包人之间也存在没有关于工程质量、工期、工伤赔偿、材料款、劳务费等的约定的情形。此时，笔者认为施工企业对外支付相应款项后向实际承包人追偿的请求权基础是基于不当得利请求权。理由在于，因施工企业对外支付相应款项的行为免除了实际承包人的支付义务，施工企业承担了损失，实际承包人因此获利没有合法根据，属于不当得利，应当将取得的不当利益返还受损失的施工企业。参照成都市高新区人民法院四川中大电梯有限公司与何小江追偿权纠纷一审《民事判决书》(2016)川0191民初2436号，法官：曾洁)法院认为部分，“案涉电梯安装工程的适格承包人需为具有相关劳务作业法定资质的企业，故何小江、李勇作为个人，签订的《电梯安装工程承包合同》、转包协议均为无效合同。事实上，协议签订后，李勇等实际施工人进行了电梯开箱、安装，具备慢车条件并经原告验收合格，原告实际接受了劳务成果，双方形成了事实上的劳务关系，原告应参照相关合同约定向李勇等实际施工人支付报酬。原告支付了共计61600元工程款，与此同时，亦在此范围内免除了何小江向实际施工人的付款义务，何小江收取此款已无合同依据和法律依据，应返还原告。”
施工企业在对外代实际承包人支付相关款项后，可以依据合同请求权或不当得利请求权向实际承包人追偿，但是否能全额追偿，各地法院及法官的观点不一。可以肯定的是，施工企业向实际承包人追偿是有具体、明确的请求权基础的，基于不同的案件情形可以依据不同的请求权基础向实际承包人主张。
参考文献：
[1] [德]米夏埃尔·施蒂尔纳编、赵秀举译.德国民事诉讼法学文萃[M]，北京：中国政法大学出版社，2005，第102页;
[2] 沈达明编著：比较民事诉讼法初论[M].中信出版社，1991，第213页。
[3] 梁慧星.民法解释学[M].法律出版社，2009.
[4] 朱庆育.什么是请求权基础[J] .2016-10-26
[5] 王泽鉴：民法思维：请求权基础理论体系[M].北京大学出版社，2009，第41页。
[6] (2016)最高法民申3073号 《民事裁定书》
[7] (2016)最高法民申931号《民事裁定书》
[8] (2016)川0191民初2436号《民事判决书》
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