从我国现行法律体系看，在民法领域，“民事权利转让”中的“转让”既包括有偿转让，也包括无偿转让，无偿转让即赠与。《民法典》合同编第十一章专门对“赠与合同”的相关内容作了详细规定。民法领域中，“转让”涵盖了“赠与”。但是，在公司法领域，《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》）第三章未就本章节中的“转让”是否包含“赠与”作出明确规定。纵观该章节的五条规定，第七十一条至第七十四条中涉及的“转让”基本上是从“有偿”的角度去使用。只是在第七十五条又规定了“股权继承”这一种“无偿”的股权转让情形。因此，《公司法》对“转让”这一概念使用不够明确，“转让”是否涵盖“赠与”也存在理解差异。因此，在股权赠与情形下，就容易出现其他股东到底能否行使优先购买权的问题。笔者将从不同的案例观点出发，结合《公司法》理论基础进行简要分析。
一、主流观点争议对于股权赠与能否适用优先购买权的问题，理论界及司法实务中均存在两种不同观点：(一) 股权赠与情形下，其他股东应享有优先购买权有限公司具有且侧重于“人合性”，而优先购买权正是立法者为了维护公司股东之间的信赖关系所作出的保障性规定。股权赠与如不适用优先购买权，在股东对外转让股权时，会引起股东持股比例及股权结构的改变，公司的控制权可能会因此发生变化。另外，还有可能引发道德风险，股权转让方与受让方为规避优先购买权制度而相互串通，以股权赠与的名义进行股权的有偿转让。支持股权赠与适用优先购买权的代表性司法判例有：1. 在(2017)苏0412民初7789号一案中，江苏省常州市武进区人民法院认为：“股权赠与是一种特殊的股权转让形式。股权赠与也必须适用公司法及公司章程的规定，即应得到其他股东的同意才能赠与。虽然《意向协议书》《补充条款》以及工商备案的股权转让协议系同一天签署，但是在双方办理股权变更手续后，窦某已非江苏欧密格公司的股东，因此盛某向窦某赠与3%股权属向公司股东以外的其他人通过赠与方式转让股权，这就产生了股东赠与权与其他股东优先购买权之间的冲突。”2. 在(2017)皖18民终492号一案中，安徽省宣城市中级人民法院认为：“徐某将持有的宁国大x公司4%的股权无偿转让给舒某、杨某，张某、黄某作为公司另两名股东，依据公司法规定精神，有权主张以公平合理的价格优先购买。但经徐某依法通知，张某、黄某不愿以公平合理的方式确定并支付优先购买的对价，依法应视为同意徐某向舒某、杨某无偿转让股权。”(二)股权赠与的情形下，双方并不存在交易对价，因而不存在同等条件，其他股东不应享有股东优先购买权否认股权赠与适用优先购买权的代表性司法判例有：1. 在(2017)苏04民初108号一案中，江苏省常州市中级人民法院认为：“公司法对股东将股权赠与股东以外的人是否应征求其他股东意见，以及其他股东是否有优先购买权和如何行使“同等条件下”的优先购买权的问题没有规定。事实上，股权赠与因具有无偿的特性，故不同于股权转让，正因为其不存在对价关系，因而也不存在其他股东可以行使优先购买权的“同等条件”。2. 在(2015)闵民二(商)初字第588号一案中，上海市闵行区人民法院认为：“根据公司法规定，’经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。’可见，优先’购买’权系建立在有偿转让的基础之上，本案中陈某向杨某转让股权系无偿赠与。因此，并不存在’购买’股权的’同等条件’，原告并不享有优先购买权。”
二、个人观点分析笔者认为，从现行法律及司法解释对优先购买权的规定看，优先购买权适用的前提条件是“同等条件下”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第十八条规定：“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”虽然该条对“同等条件”判断标准的规定仍然不是很清晰，但“价格、支付方式及期限”等判断因素体现出七十一条中的股权转让应为有偿转让。从法理上看，是否适用优先购买权的问题体现出的是“公司人合性”与“股东处分财产之自由”两种理念之间的矛盾。在民法上，赠与是一种与有偿转让相对应的无偿转让行为，赠与人基于一种情感需求或其他不可用金钱衡量的利益需求，向受赠人无偿转让财产的行为。从赠与人的角度而言，其目的就是赠与，并不在意或并不特别在意对价。如果其在赠与股权时允许其他股东行使优先购买权取得该股权，则与其本意相悖。如果该股东执意赠与而其他股东亦执意购买，则赠与人只能放弃赠与。这无疑限制了赠与人自由处分其财产的权利。公司法属于商法，在商事领域中，双方的交易讲究等价有偿，没有任何对价的无偿赠与是较为罕见的。因此，这种赠与行为往往是基于某种特殊的情感或利益需求而发生的，比如亲属之间的赠与。公司法对这种在商事行为中出现频次较少且具有其切实需求的赠与行为不宜将其与有偿转让划等号，直接适用公司法七十一条中优先购买权的规定。其实公司法第七十五条关于股权继承的规定，也从侧面体现对这类特殊的股权处分行为，应与有偿转让区别对待。
三、延伸思考鉴于公司法第七十一条第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，因此，在目前公司法尚未对股权赠与作出明确规定的情况下，笔者建议在公司章程中对股权赠与是否适用优先购买权，甚至股权转让是否适用优先购买权等问题作出约定，避免在股东在处分股权问题上产生争议。需要说明的是，关于公司章程就优先购买权作出特别约定的问题，在实务中又引发了另外一个有争议的问题，即公司章程限制优先购买权的效力问题。因为在一般情况下，公司章程的修改只需三分之二以上表决权的股东通过即可，但如果公司大股东利用控股地位，在未获得个别小股东同意的情况下修改章程，限制优先购买权，则小股东的权益将无法得到保障。对于这个问题，最高人民法院丁俊峰法官在其文章《有限公司章程能否限制股东的优先购买权》中认为“初始章程的订立，需要全体股东签字同意，章程的约定能够体现全体股东的意思表示；而公司章程修订时，如果个别股东对于放弃优先购买权的约定表示反对，可以认定该修订对其不发生约束力”。实务中，按照类似观点或精神裁判的案例有很多。对此，笔者认为，在现行公司法体系下，从维护中小股东权益的角度出发，这也不失为一种务实的观点及处理方式。但从另外一个角度看，该观点在逻辑上略有牵强。公司初始章程就优先购买权问题作出特别约定，全体股东均签署同意，章程对全体股东生效，这点没有问题。但对于公司章程修订时，个别异议小股东表示反对，此种情形下以多数决原则通过的章程修正案或修订后的新章程也应对异议小股东生效。结合公司法第四十三条第二款及七十一条第四款可以推出这样的结论。司法实践不应过多得以“实质重于形式”的原则突破公司法的规定。这并不意味着就应该放任异议小股东的权益被大股东侵害，笔者认为公司法在未来修订时可以考虑将第七十一条第四款参照第三十四条的表述进行修订。公司法第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”，七十一条第四款也可以作这样类似规定：“全体股东约定不按照前款约定行使优先购买权的除外”。
四、结 语通过前面的论述，笔者认为股权赠与虽然较少在实务中出现，但也不应忽视其独有的特性，应当将其与股权转让相区分并加以保护。所以，否认股权赠与情形下股东优先购买权的适用更为合适。当然，要想彻底解决这个问题，仍需要通过立法在细节方面进行明确，以更好实现有限公司股权处分体系的完整性。
本站为您整理关于本文的法律热搜话题
●股权赠与有优先购买权吗
●股权赠与的条件
●股权赠与需要交税吗
●股权赠与要股东同意吗
●股权赠与赠予赠于的税费区别
●股权赠与后还能收回吗
●股权赠与要缴纳什么税
●股权赠与的法律规定
●股权赠与的条件
●股权 赠予