论“退赔不退罪”与经济刑案辩护,退赔是退违法所得还是涉案金额

法律普法百科 编辑:萧爽

  一、与“还钱”有关的四个基本问题

  之前,我在《“我们有道理,他们也没错”——兼论刑事僵局及相关办案理念》一文中提到过退赃、刑事和解与撤案的问题。里面提及,一个有被害人的普通的刑事案件在前期是否能被撤案,主要和四个因素有关:一是被害人是否谅解,二是办案人是否付出了较大的办案成本,三是办案人的有罪推定是否被推翻,四是办案人的思维定势是否被打破。

  很多刑案尤其是经济刑案的犯罪嫌疑人/被告人及其家属存在误区,他们很经常地会问:“如果还钱,是不是就会放人?”“已经还钱了,为什么还不放人?”“已经还钱了,什么时候放人?”“如果不放人,为什么还要还钱?”

  我必须坦诚地对当事人和家属说:“刑事案件,很可能不是您想象的那个样子。”如果刑事案件真的像您想象的那样,您/您的家人这么了解刑案的办案规则,或许您/您的家属也不会进去。对自己陌生的领域,最好不要以“熟悉的规则”去看待,因为那很可能是“自以为的规则”。

  因为本文的第二段中的四个直击人心的问题其实是两个问题,即“如果还钱,是不是就会放人”以及“如果不放人,为什么还要还钱”,所以下文主要论述这两个问题。

  二、“如果还钱,是不是就会放人?”

  (一)“放人”这种情况,在什么时候会出现?

  如果不考虑疫情、行为人身患重病、行为人系孕妇等特殊因素,“放人”至少要满足以下四个条件之一:一是经过审查不认为符合犯罪构成,办案人或办案机关想结束案件;二是经过审查认为证据不足也不可能足,办案人或办案机关想结束案件;;三是认为虽然构成犯罪但是情节非常非常轻微(显著轻微),可以不追究刑事责任,办案人或办案机关想结束案件;四是认为行为人没有社会危险性而且放出去不会影响办案进度和效果,此时案件继续。

  (二)“还钱”和上述四个条件有什么关系?

  1.“还钱”和“经过审查不认为符合犯罪构成”有什么关系?

  在部分因为借款不还而被以诈骗罪立案的案件中,如果有证据证明不是故意不还钱而是因为出现其他问题“短期内无法解决”,再加上被立案后积极筹款“还钱”,可以部分证明没有“非法占有”的目的,有可能会被认为“不构成犯罪”。

  2.“还钱”和“证据不足”有什么关系?

  能够“还钱”的,至少承认自己“欠了人家”,所以“还钱”一般不会导致“证据不足”。但上一点理由已经说明,有时“还钱”可以论证没有非法占有目的,那么换个角度来看,某些时候“还钱”可以被理解为积极提供无罪证据的一种表现。

  3.“还钱”就会导致情节显著轻微吗?

  “情节显著轻微”可能是一把双刃剑。一般来说,我不太建议辩护律师在部分案件中直接引用我国《刑法》第十三条。因为一方面,该条在实践中的出罪功能受到很大的限制,有学者专门做过研究,该条的出罪功能主要集中在部分存在人身伤害的刑事案件上,譬如情节显著轻微的寻衅滋事和故意伤害;另一方面,适用这一条的前提是,辩方自己承认了当事人有“行为”,也承认了当事人的行为在不考虑具体社会危害性的前提下,是符合或者有可能符合具体犯罪构成的。因为该条在“但书”之前的部分已经写了“……的行为”,那么“……的”这部分定语,说的实际上就是符合犯罪构成,“行为”就是说客观上存在这样的一件事。

  理论上,刑法中对于某种“行为”的严重程度进行认定,主要是看行为本身,也就是行为从预备到结束(不仅包含“既遂'这一种结束形式)的这个过程的严重性,至于“罪刑”如何,则是对犯罪前、犯罪中、犯罪后的全盘考虑后的结果。也就是依照体系解释,《刑法》第十三条但书中的“情节”,指的是(已经符合或很可能符合了犯罪构成的行为的)情节显著轻微,这个行为在语义上只能特指犯罪(中)的行为。所以,如果严格地按照语义解释和体系解释,实际上《刑法》第十三条中的“情节”本来就不考虑犯罪前后的情节;也即如果该与案件相关的情节发生在犯罪前后而不是犯罪中,不应作为适用该条出罪的理由。

  但比较吊诡的是,实践中有一小部分案件是撤案或酌定不起诉的,尤其是酌定不起诉的案件,作出不起诉决定的办案机关的具体经办人为了增强不起诉决定的说服力,也基于为自己的决定寻求更多依据的心理,仍有可能引用《刑法》第十三条作为理论依据,这就导致《刑法》第十三条在适用的过程中也存在超出其语义解释和体系解释的可能。有人会把这种适用认为是“扩大解释”的结果,所以持保守态度,不会基于犯罪前后的行为运用这条;有人会把这种适用认为是“目的解释”的结果,结合犯罪前中后的行为对该条进行运用。问题是就某个具体的案件,办案人会更倾向于哪种做法,在案件的前期辩方一般是不得而知的。

  所以理论上,“还钱”并不能导致“情节显著轻微”;但实践中,“还钱”有可能导致行为被认定为“情节显著轻微”,只是可能性非常小。在这一问题上理论和实践基本是一致的,这就导致以“还钱”作为“显著轻微”的理由经常不奏效,这也是“退赔不退罪”理念被贯彻的一个重要因素。

  4.“还钱”就没有社会危险性而且放出去不会影响办案进度和效果?

  大家扪心自问,从辩方或者真正中立的角度出发,经济案件,犯罪嫌疑人/被告人社会危险性真的很大吗?实话说,社会危险性经常不怎么大。所以,案发后“还钱”不能从逻辑上证明没有“社会危险性”。因为还不还都不大啊。

  那么,为什么辩护律师经常在辩护意见中写“案发后积极退赃退赔,社会危险性不大”呢?因为公检法等办案机关所理解的“社会危险性”和辩方理解的“社会危险性”往往不完全是同一个概念。辩方理解的不具备社会危险性是“应该不会打人、杀人、害人”,而公检法所理解的“社会危险性”是“在我不认为你不构成犯罪、不需要追究刑事责任的前提下,我放你出去不知道会发生什么事或者会有人不满意就是有社会危险性”,或者换句话说,必须完全没有“害人的可能性”,这个“人”,也包括办案机关/办案人自己。

  所以,从逻辑上说,对于公检法等办案机关来说,“还钱”就没有社会危险性吗?不是。一是“还钱”不代表被害人一定谅解;二是“还钱”了案件还可能要继续侦查,因为都承认“欠别人”了,疑似犯罪,不继续侦查总得有理由吧;三是“还钱”不能说明没有脱保逃逸的可能性;四是“还钱”可以说明对自己的行为有悔意,但到底是因为被抓了才后悔还是真的后悔,还是要斟酌一下的;五是只要放出去,多多少少就有了取保期间再犯的可能性,而关在里面是完全没有再犯可能性的,这就不得不考虑了;六是如果所有的伤害都能用“还钱”解决,那还要警察干嘛?

  第六点原因要展开说。大家一定要明白两件事:一是如果真的有犯罪行为,那么行为人对他人(尤其是被害人)及法益的损害,实际上在行为当时就已经造成了,至于行为后用“退钱”来弥补是否能够完整地修复这些损害,在大多数情况下是不能确定的,因为很可能不是所有的伤害都能用“还钱”解决的;二是刑法有两个基本的功能,惩戒和预防,即便惩戒功能已经显得毫无必要,预防功能还是要考虑的。办案机关需要考虑:这种行为是否普遍;是否需要积极预防以后有类似的情况发生;如果对这起事件不予追究,是否会在预防犯罪方面产生什么不良影响,从而导致真的被人说“还要警察(办案机关)干嘛”。

  办案进度和效果就不细说了,如果办案人员对该案不是很想追究,这不是一个问题;如果办案人员特别想追究,他/她也很可能也不会让这个问题影响他/她的判断。所以这其实是一个和社会危险性密切相关的并不独立的判断。

  综上,“还钱”和“放人”真的没有必然联系,甚至没有很大关联。“退赔不退罪”是有理论根基和现实原因的。

  三、“如果不放人,为什么还要还钱”?

  首先需要说明的是,除了部分公安机关本就对行为是否存在证据不足的且辩方要做无罪辩护的案件,一般来说是即便不能让当事人马上被放出来,也不会增加他/她被继续羁押的几率的。但不考虑这点,还不还钱,仍然不是一个简单的问题。很多人想知道,还钱到底有什么好处。

  (一)还钱真的不能“放人”吗?

  实践中,有部分经济案件,当事人确实因为“还钱”而获得了人身自由。其中,有相当一部分案件是税务刑案。一般来说,税务案件,当事人只要尽快补缴税款和罚款,是很容易取保的。补缴税款和罚款之外,如果系初犯或者有其他从宽的情节,办案机关有可能不继续追究,参照范冰冰案。

  另外,在《想让他们“保护民营企业家”的你,也许并非“民营企业家”》一文中,我写道:我国是有“保护民营企业家”的刑事政策的。那么,如果某人的身份是民营企业家,他/她并不想做基于“无行为”的无罪辩护,那么在还钱的前提下,他/她很可能可以被放。

  所以“还钱”是否能够放人,被放的几率有多大,是要具体案件具体分析的。

  (二)还钱仅仅是为了“放人”吗?

  刑事辩护有两个最基本的目标,一是维护当事人权益(常以获得无罪或罪轻结果为标志),二是帮助当事人获得人身自由。而“放人”,很可能是上述两个目标都相关的事情。一般来说第一个目标比第二个目标难达到,而“放人”,其实只要第二个目标达到了就可以。所以,实际上还钱不仅仅是为了“放人”,更重要的是获得真正的从宽,这种“从宽”包括各种能够体现辩护价值的、足以减轻或免除当事人刑事责任的事项及表现。

  所以,一方面,在部分并不算特别严重、办案机关追究责任的心思也没有非常强烈的案件中,“还钱”有可能让当事人更接近“情节显著轻微”或“不具备社会危险性”的结果,从而无罪或免刑;另一方面,在情节较为严重的案件中,“还钱”仍然属于从宽情节,而且虽然《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定的是“可以”减少30%,但实践中对于经济刑案,当事人积极退赃、退赔的,获得的从宽幅度一贯是比较大的。

  (三)还钱一定是为了“马上放人”吗?

  如果确实存在犯罪行为,案件涉及到的赃款又比较多,还钱不一定能马上放人,不还钱基本不能放人。但在部分案件中,即便还钱不能马上放人,仍有可能对案件后续的情况起到积极作用。

  譬如在一些共同犯罪案件中,部分当事人已经承认犯罪事实,部分当事人不承认,那么已经承认犯罪事实的当事人积极退赃退赔,即便在侦查阶段办案机关因为害怕当事人被取保会妨碍侦查等缘故继续羁押,在案件进入下一阶段时或者当事人被逮捕之后律师申请羁押必要性审查,该退赃退赔情况仍然能够作为提出申请的一个重要理由。至少在广州地区,如果系非大案要案的经济刑案,当事人又非主犯,审查起诉阶段,当事人认罪认罚+退赃退赔(+被害人谅解),申请羁押必要性审查是很大概率会获得通过的。

  (四)还钱能不能够让他们“尽快放人”?

  如果不是否认行为存在,很多时候,“还钱”可以促进办案机关“尽快放人”。但尽快具体是多快,只能由律师来判断及跟进。

  (五)如果不放人很可能也还是要被迫还钱呢?

  就经济刑案而言,如果当事人最后被认定构成犯罪,需要追究刑事责任,即便当事人不主动退赃退赔,也会被追缴违法所得,并处罚金或没收财产等财产刑。也就是说,只要认定被告人构成犯罪,法院有很多种方法逼他/她还钱。所以,如果不是有很强的打无罪的决心或者意愿,退赃退赔并不见得是件坏事。

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