可得利益损失与预期利益损失,可得利益损失法律依据

可得利益损失与预期利益损失，可得利益损失法律依据

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可得利益损失的司法认定问题

转自：法务之家

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▌1、问题的提出

《合同法》第113条是违约情形下守约方向违约方主张可得利益损失的直接法律依据。但由于《合同法》113条对于可得利益损失的规定过于原则，对于是否应当支持及如何计算、认定可得利益损失，法院经历了从极少支持到谨慎支持，从随心所欲到有规可循的变化。但迄今为止，对于可得利益损失的计算和认定，仍存在极大的争议，是司法实践中的难点。

▌2、现行法律有关违约可得利益损失的规定

我国现行立法(含法律、司法解释)中关于可得利益损失的直接法律依据是1999年10月1日施行的《合同法》第113条。

在《合同法》施行近10年后的2009年7月7日，最高人民法院颁行《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发(2009)40号，以下简称“40号文”】，其中第三部分用了9、10、11共三个条文进一步细化了可得利益损失的类型、计算及认定规则，以及举证责任。

此外，在《种子法》第46条、《农业法》第76条等几个较为偏僻的法律条文中亦有关于可得利益损失的规定。另外，还有观点认为可得利益损失的法律依据中还应包括《侵权责任法》第16条中关于死亡赔偿金、残疾赔偿金的规定以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款中关于商业秘密的商业价值的规定，但鉴于这些规定属于侵权法领域，故不在本文讨论范围之内。

▌3、司法认定现状

根据40号文规定，对于可得利益损失的计算和认定，实务中有人总结为以下公式：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-守约方因对方违约获得的利益-必要的成本。

该公式看似简单明了，且有40号文的三个条文对照审查，但实践中对于如何认定可得利益损失的总额，如何认定哪些是可预见/不可预见的损失，哪些是扩大的损失，哪些是守约方因对方违约获得的利益，哪些是必要的成本，仍然莫衷一是，众说纷纭。其结果是，对于可得利益损失的计算和认定，又回到了40号文出台前的状态——很大程度上寄希望于法官的自由裁量权，具体地说，寄希望于法官的学识、经验、乃至个人偏好。(上文字摘自微信公号“康浩U法(ID：gdkanghao)”；作者：麦雪群)

▌裁判依据

▶最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)

三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失。

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

▶妥善审理买卖合同案件、切实维护公平交易秩序----最高人民法院民二庭负责人答记者问

记者：可得利益损失的认定既可谓买卖合同违约纠纷中经常出现的问题，也堪称民商审判实务难点问题。请问这部司法解释在认定可得利益损失方面有什么新的精神?具体又是怎么规定的?

负责人：的确，可得利益损失的认定是买卖合同违约责任认定中的疑难问题。多年来，由于相关认定规则比较模糊并难以把握，致使审判实践口径不一，不少法官在判决中并不支持可得利益损失。

为此，《解释》根据合同法的规定、民法原理以及审判实践经验，对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的解释和规定。

具体而言，买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则，即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、与有过失规则以及损益相抵规则，《解释》通过三个条文对此进行明确规定。

特别是《解释》第30条关于“与有过失规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定，填补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。

▶加强调查研究　探索解决之道----最高人民法院民二庭庭长宋晓明就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问

第一，关于可得利益损失的计算和认定问题。虽然合同法第一百一十三条第一款规定了可得利益损失的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准却多种多样，裁判结果也有悬殊。我们认为，可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。计算和认定至少应当采取三个规则：其一，可预见规则。即合同法第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类型，例如守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售利润损失。其二，减损规则。即合同法第一百一十九条规定的守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。其三，损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。基于以上三个规则，可得利益赔偿的损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额一可得利益损失总额一不可预见的损失一扩大的损失一受害方因违约获得的利益一必要的成本。人民法院应当注意到可得利益损失认定中的举证责任分配问题。违约方应当负担守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获有利益的举证责任;守约方应当负担其所受到的可得利益损失总的数额、必要的交易成本的举证责任。至于不可预见的损失，则可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合、因违约导致人身伤害、死亡及精神损害场合以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合，则不应当适用可得利益损失赔偿规则。

▌最高法院相关案例

案例一：

裁判要旨

可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。

案例索引：最高人民法院(2015)民一终字第226号

案情简介

一、2009年11月26日，金1公司(甲方)与和信2远公司(乙方)签订《南充市南部县白XX洲房地产项目全程营销代理合同》(以下简称《代理合同》)，甲方正式委托乙方为南充市南部县白XX洲项目的独家全程营销代理商，并约定了具体的销售目标及佣金计算方式。“白XX洲”项目总建筑面积为451279.08㎡。

二、2013年4月23日，金1公司向和信2远公司送达《解除合同通知书》，以信2远公司擅自将白XX洲房地产项目中22号、23号楼的预定(订)房屋合同带离售房部，以及已发生情势变更情形，继续履行合同对金利公司显失公平为由，解除双方签订的《代理合同》。

三、和信2远公司向四川高院起诉，请求：确认金1公司向和信2远公司发出的《解除合同通知书》无效;解除《代理合同》;金1公司支付因不履行合同给和信2远公司造成的预期商业利益损失5738万元,以及从2013年7月15日起至付清之日止的逾期付款资金利息等。

四、金1公司提起反诉，认为和信2远公司违反《代理合同》约定，未按双方协商一致的价格进行销售，给金利公司造成23105499元的损失，请求判令和信致远公司赔偿损失23105499元。

五、四川高院判决：金1公司向和信2远公司送达的《解除合同通知书》无效;解除《代理合同》;金1公司向和信2远公司支付可得利益损失700万元等。

六、金1公司、和信2远公司不服，上诉至最高法院。最高法院改判金1公司向和信2远公司支付可得利益损失7407421.01元。

裁判要点及思路

(四)关于可得利益损失如何确定的问题

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。根据已查明的事实，除案涉项目一期外，和信2远公司代理销售的其余项目的均价均超过住宅销售奖励的支付条件。在此情况下，金1公司于2013年4月23日向和信2远公司发出解除合同通知，主要是合同约定的销售奖励溢价发生情事变更，继续履行对其明显不利，双方协商未果。由此表明金1公司在解除合同时对和信2远公司的预期商业利益已经有所预见。和信2远公司主张的可得利益应包括案涉项目22栋、23栋住房销售奖金的损失和金1公司单方解除合同而造成的损失。和信2远公司实际销售的22栋、23栋房屋面积为24470㎡、销售金额为93820676元。在金1公司违约解除合同前，和信2远公司已完成销售的面积占可售房屋面积的比为81.38%。该比例未达到合同约定的支付奖金的条件，是金1公司为自己的利益不正当阻止和信2公司继续履行合同所致，应视为支付奖金的条件已成就。参照合同所约定的住宅销售奖励计算标准，和信2远公司对此应得到可得利益损失为5102669元[(93820676元-3000元/㎡×24470㎡)×25%]。

关于金1公司不继续履行合同而造成的损失问题，案涉合同约定如金利公司擅自解除合同，除支付和信2远公司应付款项外，按本项目预计总代理佣金的10%赔偿和信2远公司的损失。诉讼中，金1公司主张合同约定了损失赔偿方法，有具体的计算方法和计算公式。从案涉《代理合同》的约定看，双方当事人并未对项目的销售价格予以确定。基于合同的履行情况，和信2远公司代理销售的房屋除一期的房屋销售均价未超过3000元/㎡外，其余均超过此价格，故以案涉住宅房屋销售单价的平均值作为计算和信2远公司总代理佣金的标准较为客观、公平。和2远公司代理销售房屋面积共计157369.52㎡(52260.4㎡+28305.76㎡+23945.67㎡+26117.67㎡+24770㎡+1970.02㎡)，销售金额共计535806975元(151107933元+92960049元+89606117元+101465973元+93820676元+6846227元)，销售均价应为3404.77元/㎡(535806975元÷157369.52㎡)。根据合同约定的单方解除合同造成损失的计算方式，和信2远公司的此部分损失为2304752.21元(451279.08㎡×3404.77元/㎡×1.5%×10%)。上述两项共计7407421.21元(5102669元+2304752.21元)。和信2远公司上诉主张一审判决对其可得利益损失的认定既不采纳已形成的专业评估报告，也不委托进行司法鉴定错误的事由，本院不予支持。

案例二：

张春英与中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆证券有限责任公司、杨桃、张伟民财产损害赔偿纠纷再审案《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第2期(总第196期)

关于张春英所受的损失应如何计算的问题，本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》的规定，股票所代表的股权的内容包括自益权和共益权，其中的自益权主要包括股利分配请求权、剩余财产分割请求权、新股认购优先权等权利。其中的股利分配，实践中主要包括以配股方式分配的股利和以现金方式分配的股利。因此，盗卖投资者股票获取价金，不仅侵害了投资者的股票所代表的当时的股权价值，也使投资者基于其股东地位本应享有的其他权益尤其是股利分配请求权遭受损害。其次，与其他财产权不同的是，股票所代表的股权的价值会随着公司经营状况、市场行情等因素的变化而增长或降低。同时，股票价值的实际实现也与投资者的投资习惯密切相关。因此，在侵权人盗卖投资者股票获取价金的情况下，判断被侵权人所遭受损失的范围应当综合考虑受害人的投资习惯、市场行情的变化等因素。最后，从因果关系上看，侵权人盗卖投资者股票获取价金场合，如果受害人的投资行为表现为短线操作、通过股票涨跌变化，以频繁买入、卖出方式获取投资收益，则其股票被盗卖的损失未必包含股票被盗卖后的股票本身升值部分以及相应的股利;如果该受害人的投资行为表现长线操作、主要通过对股票的长期持有，获取股票增值以及相应的股利等收益，则其股票被盗卖的损失通常应当包括股票被盗卖后的升值部分以及相应的股利。

本案中，张春英被盗卖股票的根源是继承其丈夫董跃山的遗产而得。并且，在张春英通过新疆证券公司办理开户手续并重新购入特变电工股票的情况来看，张春英不了解如何开户、对股票交易的相关手续一无所知、对股票市场也知之甚少，更谈不上通过短线操作方式获取利益。另外，从张春英通过新疆证券公司办理完手续至发现股票被盗卖的一年多时间内未查看股票账户、未作出任何交易指令的事实也足以证明，张春英进行短线交易的可能性很小。因此，基于前述分析，张春英的损失应当包括股票被盗卖后的股利损失和升值损失。

关于张春英损失的计算方法问题，新疆证券公司员工杨桃于2005年12月12日将张春英股票账户上的12870股特变电工股票全部卖出，张春英于2007年4月10日起诉至新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院，2008年10月14日，该案被移送至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。2008年11月17日，张春英向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院交纳了诉讼费。张春英主张以侵权行为发生之时即2005年12月12日至其起诉前特变电工最后一次配股即2008年5月30日止为计算损失的时点，并无不当。根据该期间的分红记录和配股记录，截止2008年5月30日，张春英的股票应增至36808股，根据在此期间的每日平均收盘价计算，股票的价值为588928元，现金分红为4131.27元，张春英的各项损失分别为现金损失91270元，现金股利损失4131.27元，股票溢价损失588928-91270=497658元，总额为593059.27元。张春英一审诉讼请求股票损失457320元和分红损失4131.27元共计461451.27元，应予支持。

案例三：

香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第12期(总第170期)

关于人民币1000万元的可得利益损失，锦程公司认为根据山西省发展和改革委员会批准立项的晋发改外资[2007]88号文可以计算出合作项目及其作为股东可以获得的利益，仅要求人民币1000万元是合理的，应予支持;而心血管医院则认为锦程公司未考虑项目风险，以招商广告和政府文件为依据计算可得利益不合理，应不予支持。本院认为：虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方违约造成对方损失的赔偿额可以包括履行合同后可以获得的利益，但本案合作项目及合资公司所需的资金并没有全部到位，合作项目、合资公司亦没有实际运作，根本没有利润可言。何况合资公司是否盈利取决于诸多因素，故锦程公司仅依据政府文件认定其应当获得人民币1000万元的可得利益赔偿依据不足，本院对此不予支持。心血管医院对此的抗辩理由成立，本院予以支持。

此外，心血管医院还认为按照《合资合同》第14.3条的约定，其退还先期投入和赔偿订购设备损失的前提条件是“未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册”，而本案合资公司九方公司早已注册成立，故锦程公司有关退还先期投入和赔偿订购设备损失的主张因不具备“合资公司无法注册”的先决条件而不成立。本院认为：心血管医院在本案中的违约行为属于根本违约，其违约的结果直接导致合资公司无法继续运行，合资目的无法实现。虽然《合资合同》第14.3条约定了“合资公司无法注册”的前提条件，但这并非是心血管医院承担违约责任的唯一条件。《中华人民共和国合同法》第一百零七条对违约方应承担的违约责任做了明确规定，心血管医院作为违约方理应依法承担违约责任。故对心血管医院的上述理由，本院亦不予支持。

综上，上诉人锦程公司关于违约金、订购医疗设备的扩大损失及可得利益损失的上诉理由均不成立，本院不予支持。

案例四：

最高人民法院(2017)最高法民申4456号

由于《销售代理协议》的解除系桂林南药的违约行为造成，故桂林南药应承担相应的违约责任。原审已判决桂林南药赔偿张学成药品注册费用损失、为履行协议支出的费用等实际损失，但对可得利益损失未予支持。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，张学成根据《销售代理协议》约定的每年在坦桑尼亚销售的药品数量和供货单价等因素按照五年时间计算主张可得利益损失3240万元。本院认为，可得利益损失属于净利润损失，而《销售代理协议》系桂林南药对张学成作为独家销售代理提出了销售数额任务的要求和确定了供货单价，张学成将来五年内可能赚取的净利润需取决于实际供货情况、销售数量、销售单价、相关成本的控制和经营风险等因素。由于实际经营过程存在众多不确定因素，也没有其他年份相同产品的经营情况作为参照，故张学成仅仅依据《销售代理协议》并不足以证明其将来五年内的可得利益损失为3240万元。由于张学成在原审中未就其可得利益损失进行充分举证，原审对可得利益损失不予支持，并无不妥。因此，虽然原审适用法律不当，但处理结果正确。

案例五：

最高人民法院(2013)民二终字第76号

关于浙东公司要求的可得利益损失问题。浙东公司提交了两份证据：一是柘中公司的财务报表，证明柘中公司利润率为18%;二是中国混凝土与水泥制品协会的证明，上面载明混凝土与水泥制品行业2011年、2012年主营业务利润率分别为13.8%和14.6%。浙东公司主张其与柘中公司属于同一地区的相同行业，其利润率与柘中公司的利润率大体相同，故世方公司应按柘中公司的利润率或行业利润率赔偿可得利益损失。本院认为，浙东公司作为以营利为目的的经营企业，与世方公司签订金额为229435651元的合同，按商业常理判断，其本身是有利润预期和追求的，但合同只履行了1368455元，世方公司即违约造成合同不能履行，使浙东公司的利润预期无法实现，浙东公司客观上存在可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百一十三条之规定，合同解除后，浙东公司有权要求世方公司赔偿可得利益损失，世方公司应予赔偿。原审认为浙东公司同时期纳税申报表反映其处于亏损状态，故其不存在可得利益损失，但浙东公司同时期亏损并不能说明其在整个合同履行完毕后都没有可得利益。作为生产加工型企业，前期的成本投入往往较大，利润回收具有一定的滞后性，需要一个逐步的过程。因世方公司刚刚履行合同即违约，致使浙东公司所预期的利润回收无法实现，世方公司应对浙东公司的利润损失承担赔偿责任。浙东公司要求以柘中公司的利润率来确定其利润损失，因柘中公司是上市公司，各家公司利润情况并不等同，故不能以柘中公司的利润率来确定浙东公司的利润率。本院综合考虑本案合同金额、履行情况以及当时同类行业利润等，根据公平原则，酌定浙东公司的可得利益损失为500万元，世方公司应就浙东公司的此部分损失予以赔偿。

案例六：

最高人民法院(2014)民一终字第14号

一、关于地景大道指挥部应否赔偿梧桐公司可得利益损失72681286.81元

《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”梧桐公司明确其主张可得利益损失系基于地景大道指挥部的侵权行为。本院认为，《合同法》第一百一十三条所称的可得利益损失与基于侵权行为所发生的损失赔偿并不等同，梧桐公司依此主张可得利益损失并不能成立。

此外，梧桐公司依据《人民防空工程项目建议书》计算项目建成后50年利润约计2.925亿元，其仅主张其中72681286.81元。鉴于该项目书系针对地景大道二期作出，与本案的工程并无关联性，不具有参照意义。同时，梧桐公司并无新的证据证明其可得利益损失的数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院未予支持梧桐公司可得利益损失是正确的，本院予以维持。

可得利益损失的认定与裁判规则

问题的提出

《合同法》第113条是违约情形下守约方向违约方主张可得利益损失的直接法律依据。但由于《合同法》113条对于可得利益损失的规定过于原则，对于是否应当支持及如何计算、认定可得利益损失，法院经历了从极少支持到谨慎支持，从随心所欲到有规可循的变化。但迄今为止，对于可得利益损失的计算和认定，仍存在极大的争议，是司法实践中的难点。

现行法律有关违约可得利益损失的规定

我国现行立法(含法律、司法解释)中关于可得利益损失的直接法律依据是1999年10月1日施行的《合同法》第113条。

在《合同法》施行近10年后的2009年7月7日，最高人民法院颁行《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发(2009)40号，以下简称“40号文”】，其中第三部分用了9、10、11共三个条文进一步细化了可得利益损失的类型、计算及认定规则，以及举证责任。

此外，在《种子法》第46条、《农业法》第76条等几个较为偏僻的法律条文中亦有关于可得利益损失的规定。另外，还有观点认为可得利益损失的法律依据中还应包括《侵权责任法》第16条中关于死亡赔偿金、残疾赔偿金的规定以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款中关于商业秘密的商业价值的规定，但鉴于这些规定属于侵权法领域，故不在本文讨论范围之内。

司法认定现状

根据40号文规定，对于可得利益损失的计算和认定，实务中有人总结为以下公式：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-守约方因对方违约获得的利益-必要的成本。

该公式看似简单明了，且有40号文的三个条文对照审查，但实践中对于如何认定可得利益损失的总额，如何认定哪些是可预见/不可预见的损失，哪些是扩大的损失，哪些是守约方因对方违约获得的利益，哪些是必要的成本，仍然莫衷一是，众说纷纭。

其结果是，对于可得利益损失的计算和认定，又回到了40号文出台前的状态——很大程度上寄希望于法官的自由裁量权，具体地说，寄希望于法官的学识、经验、乃至个人偏好。(上文字摘自微信公号“康浩U法(ID：gdkanghao)”；作者：麦雪群)

裁判依据

▶最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失。

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。

生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

▶妥善审理买卖合同案件、切实维护公平交易秩序

---最高人民法院民二庭负责人答记者问

记者：可得利益损失的认定既可谓买卖合同违约纠纷中经常出现的问题，也堪称民商审判实务难点问题。请问这部司法解释在认定可得利益损失方面有什么新的精神?具体又是怎么规定的?

负责人：的确，可得利益损失的认定是买卖合同违约责任认定中的疑难问题。多年来，由于相关认定规则比较模糊并难以把握，致使审判实践口径不一，不少法官在判决中并不支持可得利益损失。为此，《解释》根据合同法的规定、民法原理以及审判实践经验，对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的解释和规定。

具体而言，买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则，即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、与有过失规则以及损益相抵规则，《解释》通过三个条文对此进行明确规定。

特别是《解释》第30条关于“与有过失规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定，填补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。

▶加强调查研究　探索解决之道

----最高人民法院民二庭庭长宋晓明就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问

第一，关于可得利益损失的计算和认定问题。虽然合同法第一百一十三条第一款规定了可得利益损失的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准却多种多样，裁判结果也有悬殊。我们认为，可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。

通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。计算和认定至少应当采取三个规则：

其一，可预见规则。即合同法第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类型，例如守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售利润损失。

其二，减损规则。即合同法第一百一十九条规定的守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。

其三，损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。

基于以上三个规则，可得利益赔偿的损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额一可得利益损失总额一不可预见的损失一扩大的损失一受害方因违约获得的利益一必要的成本。

人民法院应当注意到可得利益损失认定中的举证责任分配问题。违约方应当负担守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获有利益的举证责任;守约方应当负担其所受到的可得利益损失总的数额、必要的交易成本的举证责任。

至于不可预见的损失，则可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合、因违约导致人身伤害、死亡及精神损害场合以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合，则不应当适用可得利益损失赔偿规则。

最高法院相关案例

案例一：

案例索引：最高人民法院(2015)民一终字第226号

裁判要旨：可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。

案情简介

一、2009年11月26日，金1公司(甲方)与和信2远公司(乙方)签订《南充市南部县白XX洲房地产项目全程营销代理合同》(以下简称《代理合同》)，甲方正式委托乙方为南充市南部县白XX洲项目的独家全程营销代理商，并约定了具体的销售目标及佣金计算方式。“白XX洲”项目总建筑面积为451279.08㎡。

二、2013年4月23日，金1公司向和信2远公司送达《解除合同通知书》，以信2远公司擅自将白XX洲房地产项目中22号、23号楼的预定(订)房屋合同带离售房部，以及已发生情势变更情形，继续履行合同对金利公司显失公平为由，解除双方签订的《代理合同》。

三、和信2远公司向四川高院起诉，请求：确认金1公司向和信2远公司发出的《解除合同通知书》无效;解除《代理合同》;金1公司支付因不履行合同给和信2远公司造成的预期商业利益损失5738万元,以及从2013年7月15日起至付清之日止的逾期付款资金利息等。

四、金1公司提起反诉，认为和信2远公司违反《代理合同》约定，未按双方协商一致的价格进行销售，给金利公司造成23105499元的损失，请求判令和信致远公司赔偿损失23105499元。

五、四川高院判决：金1公司向和信2远公司送达的《解除合同通知书》无效;解除《代理合同》;金1公司向和信2远公司支付可得利益损失700万元等。

六、金1公司、和信2远公司不服，上诉至最高法院。最高法院改判金1公司向和信2远公司支付可得利益损失7407421.01元。

裁判要点及思路

(四)关于可得利益损失如何确定的问题

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。

根据已查明的事实，除案涉项目一期外，和信2远公司代理销售的其余项目的均价均超过住宅销售奖励的支付条件。在此情况下，金1公司于2013年4月23日向和信2远公司发出解除合同通知，主要是合同约定的销售奖励溢价发生情事变更，继续履行对其明显不利，双方协商未果。由此表明金1公司在解除合同时对和信2远公司的预期商业利益已经有所预见。和信2远公司主张的可得利益应包括案涉项目22栋、23栋住房销售奖金的损失和金1公司单方解除合同而造成的损失。和信2远公司实际销售的22栋、23栋房屋面积为24470㎡、销售金额为93820676元。在金1公司违约解除合同前，和信2远公司已完成销售的面积占可售房屋面积的比为81.38%。该比例未达到合同约定的支付奖金的条件，是金1公司为自己的利益不正当阻止和信2公司继续履行合同所致，应视为支付奖金的条件已成就。参照合同所约定的住宅销售奖励计算标准，和信2远公司对此应得到可得利益损失为5102669元[(93820676元-3000元/㎡×24470㎡)×25%]。

关于金1公司不继续履行合同而造成的损失问题，案涉合同约定如金利公司擅自解除合同，除支付和信2远公司应付款项外，按本项目预计总代理佣金的10%赔偿和信2远公司的损失。诉讼中，金1公司主张合同约定了损失赔偿方法，有具体的计算方法和计算公式。从案涉《代理合同》的约定看，双方当事人并未对项目的销售价格予以确定。

基于合同的履行情况，和信2远公司代理销售的房屋除一期的房屋销售均价未超过3000元/㎡外，其余均超过此价格，故以案涉住宅房屋销售单价的平均值作为计算和信2远公司总代理佣金的标准较为客观、公平。和2远公司代理销售房屋面积共计157369.52㎡(52260.4㎡+28305.76㎡+23945.67㎡+26117.67㎡+24770㎡+1970.02㎡)，销售金额共计535806975元(151107933元+92960049元+89606117元+101465973元+93820676元+6846227元)，销售均价应为3404.77元/㎡(535806975元÷157369.52㎡)。

根据合同约定的单方解除合同造成损失的计算方式，和信2远公司的此部分损失为2304752.21元(451279.08㎡×3404.77元/㎡×1.5%×10%)。上述两项共计7407421.21元(5102669元+2304752.21元)。和信2远公司上诉主张一审判决对其可得利益损失的认定既不采纳已形成的专业评估报告，也不委托进行司法鉴定错误的事由，本院不予支持。

案例二：

张春英与中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆证券有限责任公司、杨桃、张伟民财产损害赔偿纠纷再审案《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第2期(总第196期)

裁判要旨：关于张春英所受的损失应如何计算的问题，本院认为：

首先，根据《中华人民共和国公司法》的规定，股票所代表的股权的内容包括自益权和共益权，其中的自益权主要包括股利分配请求权、剩余财产分割请求权、新股认购优先权等权利。其中的股利分配，实践中主要包括以配股方式分配的股利和以现金方式分配的股利。因此，盗卖投资者股票获取价金，不仅侵害了投资者的股票所代表的当时的股权价值，也使投资者基于其股东地位本应享有的其他权益尤其是股利分配请求权遭受损害。

其次，与其他财产权不同的是，股票所代表的股权的价值会随着公司经营状况、市场行情等因素的变化而增长或降低。同时，股票价值的实际实现也与投资者的投资习惯密切相关。因此，在侵权人盗卖投资者股票获取价金的情况下，判断被侵权人所遭受损失的范围应当综合考虑受害人的投资习惯、市场行情的变化等因素。

最后，从因果关系上看，侵权人盗卖投资者股票获取价金场合，如果受害人的投资行为表现为短线操作、通过股票涨跌变化，以频繁买入、卖出方式获取投资收益，则其股票被盗卖的损失未必包含股票被盗卖后的股票本身升值部分以及相应的股利;如果该受害人的投资行为表现长线操作、主要通过对股票的长期持有，获取股票增值以及相应的股利等收益，则其股票被盗卖的损失通常应当包括股票被盗卖后的升值部分以及相应的股利。

本案中，张春英被盗卖股票的根源是继承其丈夫董跃山的遗产而得。并且，在张春英通过新疆证券公司办理开户手续并重新购入特变电工股票的情况来看，张春英不了解如何开户、对股票交易的相关手续一无所知、对股票市场也知之甚少，更谈不上通过短线操作方式获取利益。另外，从张春英通过新疆证券公司办理完手续至发现股票被盗卖的一年多时间内未查看股票账户、未作出任何交易指令的事实也足以证明，张春英进行短线交易的可能性很小。因此，基于前述分析，张春英的损失应当包括股票被盗卖后的股利损失和升值损失。

关于张春英损失的计算方法问题，新疆证券公司员工杨桃于2005年12月12日将张春英股票账户上的12870股特变电工股票全部卖出，张春英于2007年4月10日起诉至新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院，2008年10月14日，该案被移送至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。2008年11月17日，张春英向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院交纳了诉讼费。张春英主张以侵权行为发生之时即2005年12月12日至其起诉前特变电工最后一次配股即2008年5月30日止为计算损失的时点，并无不当。

根据该期间的分红记录和配股记录，截止2008年5月30日，张春英的股票应增至36808股，根据在此期间的每日平均收盘价计算，股票的价值为588928元，现金分红为4131.27元，张春英的各项损失分别为现金损失91270元，现金股利损失4131.27元，股票溢价损失588928-91270=497658元，总额为593059.27元。张春英一审诉讼请求股票损失457320元和分红损失4131.27元共计461451.27元，应予支持。

案例三：

香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第12期(总第170期)

裁判要旨：关于人民币1000万元的可得利益损失，锦程公司认为根据山西省发展和改革委员会批准立项的晋发改外资[2007]88号文可以计算出合作项目及其作为股东可以获得的利益，仅要求人民币1000万元是合理的，应予支持;而心血管医院则认为锦程公司未考虑项目风险，以招商广告和政府文件为依据计算可得利益不合理，应不予支持。

本院认为：虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方违约造成对方损失的赔偿额可以包括履行合同后可以获得的利益，但本案合作项目及合资公司所需的资金并没有全部到位，合作项目、合资公司亦没有实际运作，根本没有利润可言。何况合资公司是否盈利取决于诸多因素，故锦程公司仅依据政府文件认定其应当获得人民币1000万元的可得利益赔偿依据不足，本院对此不予支持。心血管医院对此的抗辩理由成立，本院予以支持。

此外，心血管医院还认为按照《合资合同》第14.3条的约定，其退还先期投入和赔偿订购设备损失的前提条件是“未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册”，而本案合资公司九方公司早已注册成立，故锦程公司有关退还先期投入和赔偿订购设备损失的主张因不具备“合资公司无法注册”的先决条件而不成立。

本院认为：心血管医院在本案中的违约行为属于根本违约，其违约的结果直接导致合资公司无法继续运行，合资目的无法实现。虽然《合资合同》第14.3条约定了“合资公司无法注册”的前提条件，但这并非是心血管医院承担违约责任的唯一条件。《中华人民共和国合同法》第一百零七条对违约方应承担的违约责任做了明确规定，心血管医院作为违约方理应依法承担违约责任。故对心血管医院的上述理由，本院亦不予支持。

综上，上诉人锦程公司关于违约金、订购医疗设备的扩大损失及可得利益损失的上诉理由均不成立，本院不予支持。

案例四：

最高人民法院(2017)最高法民申4456号

裁判要旨：由于《销售代理协议》的解除系桂林南药的违约行为造成，故桂林南药应承担相应的违约责任。原审已判决桂林南药赔偿张学成药品注册费用损失、为履行协议支出的费用等实际损失，但对可得利益损失未予支持。

根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，张学成根据《销售代理协议》约定的每年在坦桑尼亚销售的药品数量和供货单价等因素按照五年时间计算主张可得利益损失3240万元。

本院认为，可得利益损失属于净利润损失，而《销售代理协议》系桂林南药对张学成作为独家销售代理提出了销售数额任务的要求和确定了供货单价，张学成将来五年内可能赚取的净利润需取决于实际供货情况、销售数量、销售单价、相关成本的控制和经营风险等因素。

由于实际经营过程存在众多不确定因素，也没有其他年份相同产品的经营情况作为参照，故张学成仅仅依据《销售代理协议》并不足以证明其将来五年内的可得利益损失为3240万元。由于张学成在原审中未就其可得利益损失进行充分举证，原审对可得利益损失不予支持，并无不妥。因此，虽然原审适用法律不当，但处理结果正确。

案例五：

最高人民法院(2013)民二终字第76号

裁判要旨：关于浙东公司要求的可得利益损失问题。浙东公司提交了两份证据：一是柘中公司的财务报表，证明柘中公司利润率为18%;二是中国混凝土与水泥制品协会的证明，上面载明混凝土与水泥制品行业2011年、2012年主营业务利润率分别为13.8%和14.6%。浙东公司主张其与柘中公司属于同一地区的相同行业，其利润率与柘中公司的利润率大体相同，故世方公司应按柘中公司的利润率或行业利润率赔偿可得利益损失。

本院认为，浙东公司作为以营利为目的的经营企业，与世方公司签订金额为229435651元的合同，按商业常理判断，其本身是有利润预期和追求的，但合同只履行了1368455元，世方公司即违约造成合同不能履行，使浙东公司的利润预期无法实现，浙东公司客观上存在可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百一十三条之规定，合同解除后，浙东公司有权要求世方公司赔偿可得利益损失，世方公司应予赔偿。

原审认为浙东公司同时期纳税申报表反映其处于亏损状态，故其不存在可得利益损失，但浙东公司同时期亏损并不能说明其在整个合同履行完毕后都没有可得利益。作为生产加工型企业，前期的成本投入往往较大，利润回收具有一定的滞后性，需要一个逐步的过程。因世方公司刚刚履行合同即违约，致使浙东公司所预期的利润回收无法实现，世方公司应对浙东公司的利润损失承担赔偿责任。浙东公司要求以柘中公司的利润率来确定其利润损失，因柘中公司是上市公司，各家公司利润情况并不等同，故不能以柘中公司的利润率来确定浙东公司的利润率。

本院综合考虑本案合同金额、履行情况以及当时同类行业利润等，根据公平原则，酌定浙东公司的可得利益损失为500万元，世方公司应就浙东公司的此部分损失予以赔偿。

案例六：

最高人民法院(2014)民一终字第14号

裁判要旨：一、关于地景大道指挥部应否赔偿梧桐公司可得利益损失72681286.81元

《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”梧桐公司明确其主张可得利益损失系基于地景大道指挥部的侵权行为。本院认为，《合同法》第一百一十三条所称的可得利益损失与基于侵权行为所发生的损失赔偿并不等同，梧桐公司依此主张可得利益损失并不能成立。

此外，梧桐公司依据《人民防空工程项目建议书》计算项目建成后50年利润约计2.925亿元，其仅主张其中72681286.81元。鉴于该项目书系针对地景大道二期作出，与本案的工程并无关联性，不具有参照意义。同时，梧桐公司并无新的证据证明其可得利益损失的数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院未予支持梧桐公司可得利益损失是正确的，本院予以维持。

可得利益损失的赔偿范围

来源：找法网

　在实际生活中， 可得利益损失是指一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，一般生产利润、经营利润、转售利润损失是可以索要赔偿的。那么，怎样主张可得利益损失？

　　按规定，缔约过失的赔偿范围包括以下：

　　1、固有利益损失；

　　2、信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。

　　因此，在缔约过失中可以主张间接损失，即主张可得利益损失。

　　主张可得利益损失时，具体包括以下几点：

　　1、因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，其实就是放弃跟其他人订立合同的机会蒙受的损失，比如本可以跟其他人订立合同，但因为信赖缔约方造成的损失。

　　如果发现缔约方有不正当订立合同的行为的，比如恶意磋商，涉及到不正当竞争的，掌握相关证据后，可以选择及时投诉举报。

　　2、利润损失，即无过错方为缔约放弃正常营业所获得的利润损失，比如为缔约没有正常营业，因此丧失的正常收入损失。

　　3、因身体受到伤害而减少的误工收入，为达成合同致身体发生伤害造成损失。

　　4、其他可得利益损失。

　　1、损益相抵规则所谓损益相抵，又称为损益同销，是指受损方基于损失发生的同一原因而获得利益时，则在其应得的损害赔偿中，应扣除其所获得的利益部分。损益相抵规则在罗马法中就已存在，其特点是：A.它是确定损害赔偿额的重要规则。

　　根据这一规则，如受损方因违约获得一定利益，则应当将所获得利益部分从损害赔偿额中扣除，可见这一规则旨在确定受损方因对方的违约行为所遭受的“净损失”。受损方所遭受的损害和所获得的利益是基于同一原因产生的，即都是因为违约方的违约行为所导致。损益相抵规则是从损害赔偿额中扣除所得的利益。

　　“受损方获得的利益”包括积极利益与消极利益，积极利益即财产的积极增加，而消极利益是指应减少而未减少的财产，即如果没有违约方的违约行为，受损方就应支出或减少的经济利益。比如，上例中，A与B合作开发某花园小区，如果B没有违约，那么在小区建设过程中，双方为赢得良好的销售业绩将共同在报刊、视频打广告，那么A因基于B的违约行为，在损失可得利益的同时，也因不必再打广告而节省了广告费。根据损益相抵规则，广告费以及其他诸如劳务费、财料费等A公司本应支出却因B的违约行为不必支出的费用，就应从A请求的可得利益损失赔偿中予以扣除。剩余数额才为可得利益的“净赔偿额”。

　　可见，可得利益必须是净利，而不是毛利加上为获取这些毛利所应支付的费用。

　　2、减轻损害规则减轻损害规则是我国《民法通则》第114条关于违约损害赔偿的限制性规定，同样适用于可得利益损失的赔偿。根据该条规定，违约行为发生后，受损方不得就其本可采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。根据该规则，受损方在违约方违约并造成损害后，如果有能力采取合理的措施防止损失的扩大而没有采取，或采取了不合理措施，那么，其就扩大的损失部分不得向违约方主张赔偿。

　　3、过失相抵规则过失相抵规则，是指受损方对违约损失的发生或扩大亦有过失时，可以减轻或免除违约方的赔偿责任。所谓过失相抵，并不是指受损方的过失与违约方的过失相互抵消，而是指基于公平与诚实信用原则，如果受损方对损害的发生或扩大也有过失，那么，就不应让违约方承担全部赔偿责任，否则，就等于将基于受损方之过失所引发的损害转嫁与违约方。

　　过失相抵规则的适用须具备两个条件：首先，受损方有过错，其过错包括故意和过失两种形态；其次，须债权人的过错行为促成损害的发生或扩大。也就是说，受损方的过错行为与违约方的违约行为共同作用造成了损害结果的发生，此时，便可适用过失相抵规则，根据受损方的过错程度，减轻或免除违约方的赔偿责任。

　　1、生产利润损失。这类损失多与生产设备和原材料的买卖合同有关。在这类合同中，买方所买的设备或原材料是用于生产的，如果卖方不交货、所交付的设备或原材料不合格或迟延交付，必然会耽搁买方的生产，给买方造成生产利润损失。

　　2、经营利润损失。这类损失多与承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同有关。

　　3、转售利润损失。在买卖合同中，卖方违约不交货，导致买方无法将该批货物转售于其已签约的下家买主，则其转售利润损失一般来说就是转售合同价款与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本。

　　以上便是关于“怎样主张可得利益损失”的相关内容，从上面内容我们可以知道在法律上，如果发现缔约方有不正当订立合同的行为的，比如恶意磋商，涉及到不正当竞争的，掌握相关证据后，可以选择及时投诉举报。

可得利益损失的计算司法解释

违约损害赔偿中可得利益损失如何计算

(最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要)

【主持人】贺小荣

【出席法官】贺小荣、邵中林、张树明、梁风云、王富博、张代恩、宋春雨、余晓汉、张艳、丁俊峰、张剑、仲伟珩、李盛烨、季伟明

【列席人】刘晓勇、孙勇进、刘忠伟

案情摘要

乙公司于2014年12月签订借贷合同，甲向乙出借4亿元，借款利率为月2.5%。甲公司依约支付出借款项。2015年1月甲乙两公司签订合作开发房地产合同，将此前所出借款项转为甲合作开发投资，双方共同经营管理,合同开发收益乙公司占49%，甲公司占51%。2017年12月甲公司与乙公司签订投资收益结算协议，明确甲公司除收回本金4亿元外，已收取项目利润约4亿元，双方未分配利润2亿元用于受让案外人丙公司国有土地使用权及地上建筑物，用于继续开发二期房地产项目。双方同时签订《合作开发二期项目协议》2018年4月，乙公司毁约，导致甲公司无法参与二期项目的开发和经营管理。甲公司起诉至法院，请求解除《合作开发二期项目协议》，返还合作开发二期项目投入及赔偿可得利益损失2亿元。鉴于二期合作开发项目未实际完成，故在法院审理本案过程中,双方对可得利益赔偿的计算产生争议。

法律问题

违约损害赔偿中可得利益损失如何计算

不同观点

甲说：差额法

该说认为，根据差额计算方法，合同因一方构成根本违约导致守约方行使合同解除权而解除，可得利益损失赔偿应为合同实际履行之后守约方可以获得的利益减去合同解除后双方返还利益部分的差额。就本案而言，鉴于合同因一方解除无法精确计算守约方可能的损失，故应委托鉴定单位对案涉项目进行审计，并预测项目完成后可能获得的净利润，再根据双方约定的利润分配比例来计算守约方可能获得的利益损失。

乙说：类比法

该说认为，由于一方根本违约导致合同解除，致使合同没有实际履行，故无法精确计算可得利益。鉴于之前双方合作基础系来源于年利率为30%的民间借贷法律关系，且根据双方之前的约定，守约方获得的合作开发收益在30%左右，故可得利益损失的赔偿数额应类比其之前获得利益的收益比来计算。根据该种方法计算，还应扣除守约方因为解除合同而节省的为履行合同需要支付的投入，故本案可得利益损失可参照民间借贷年利率24%来计算。

丙说：估算法

该说认为，根据估算法，在合同因为一方违约解除而未履行的情况下，考虑到合作开发合同的合作风险，故无法确定可得利益损失数额。为此，法院在计算可得利益时，可以根据案件的实际情况，结合当事人合作开发的实际及当前房地产市场的实际估算守约方可能获得的利益数额，来确定违约方应赔偿的数额故本案可得利益的计算应为按照同期同类贷款利率计算的守约方投入资金的利息。

丁说：综合裁量法

该说认为，在合同因一方根本违约而解除未获履行的情况下，往往无法准确计算合同履行后可以获得利益,进而无法确定守约方的损失，故法院可以综合违约方因违约而获利、当事人各自的过错因素及当前经济形势等因素综合判断。这种方法是实践中法院在合同因一方违约而解除的情况下，计算可得利益损失所较多采用的方法。故考虑到本案违约方根本违约的情况，应按照同期同类银行贷款利率的两倍支付守约方投入资金的利息。

法官会议意见

采乙说

一方构成根本违约，守约方行使法定解除权解除合同，返还实际投入并请求赔偿损失的，损失赔偿的范围包含可得利益损失。在合同因违约解除而未实际履行的情况下精确计算合同履行后可以获得的利益,往往非常困难。对此，人民法院在确定守约方可以获得的赔偿损失额时，可以根据案件的具体情况采取差额法、类比法、估算法以及综合裁量法等方法来确定守约方的可得利益。在确定损失赔偿数额时,还应适用合理预见规则、过失相抵规则、损益相抵规则等依法限制赔偿数额。

就本案而言，采取差额法通过审计或者鉴定的方法来确定守约方的损失，效率低下，既影响到当事人利益及时实现，也导致审判效率较低，其本身也是大致估算，并不可取。采取估算法由法院估算的数额往往与当事人的预期差距较大，难以平息当事人的争议。综合裁量法则是在其他方法无法使用的情况下才采纳的方法，在本案可以通过类比法来确定守约方的可得利益损失情况下，则不宜采纳综合裁量法。就本案事实而言，结合前期合作的实际收益以及前期合作系来自于当事人民间借贷的特殊情形，确定损失赔偿额为投入资金按照年利率24%计算的利息，既符合当事人合作开发房地产的法律关系由民间借贷法律关系演化而来的实际，也符合当事人前期合作开发的收益实际既符合当事人特别是守约方的合理预期，也符合合理预见规则，还符合可得利益赔偿中扣除守约方因解除合同而节约支出等应减除的赔偿额部分，故本案可以采取类比法。

来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》

转自：法信、民事法律参考

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