民通意见全称，民通意见第68条现在还有效吗
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民通意见全部废止了吗
审判实践中，对于购房消费者的债权人是否有权代位提起执行异议之诉的问题，存在不同认识。
最高人民法院民一庭2023年第50次专业法官会议讨论认为：《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”依据该规定，专属于债务人自身的权利不能由债权人代位行使。尚未取得房屋所有权的购房消费者提起执行异议之诉的权利，是为特别保护购房消费者利益而设立，专属于购房消费者自身，不宜由其债权人代位行使。购房消费者未提起执行异议之诉，其债权人依据前述规定提起执行异议之诉的，人民法院不予受理；已经受理的，依法驳回起诉。
2.自然人之间的借款合同约定了利率但未明确是月利率还是年利率的，不应当视为没有利息
审判实践中，对于自然人之间的借款合同约定了利率但未明确是月利率还是年利率的，是否应当视为没有利息的问题，存在不同认识。
最高人民法院民一庭2023年第56次专业法官会议讨论认为：《中华人民共和国民法典》第六百八十条第三款规定：“借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”自然人之间的借款合同如果约定了利率但未明确是月利率还是年利率，属于对支付利息作了明确约定，只是对利率标准约定不明。人民法院可以依据当事人之间的交易习惯等因素对利率作出认定。
3.死亡受害人近亲属范围之外的人不享有死亡赔偿金、精神损害抚慰金请求权
审判实践中，对于死亡受害人近亲属之外的民事主体是否享有死亡赔偿金、精神损害抚慰金请求权的法律适用问题，存在不同认识。
最高人民法院民一庭2023年第56次专业法官会议讨论认为：依据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十一条第一款以及参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，被侵权人死亡的，有权请求侵权人承担死亡赔偿金、精神损害抚慰金责任的民事主体为被侵权人的近亲属，近亲属之外的民事主体不享有上述权利。近亲属的范围依据《中华人民共和国民法典》第一千零四十五条第二款的规定确定。死亡赔偿金、精神损害抚慰金不属于遗产。
4.事业单位工作人员自动离职，属于人事争议案件受案范围
审判实践中，对于事业单位工作人员自动离职引发的纠纷是否属于人民法院人事争议案件受案范围，存在不同认识。
最高人民法院民一庭2023年第25次法官会议讨论认为：原人事部1997年发布的《人事争议处理暂行规定》第二条第二项规定：“本规定适用于下列人事争议：……（二）事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议。”《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条与《人事争议处理暂行规定》第二条第二项基本一致。中共中央组织部、原人事部、总政治部2007年发布《人事争议处理规定》，《人事争议处理暂行规定》同时废止。《人事争议处理规定》第二条第二项规定：“本规定适用于下列人事争议：……（二）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。”
从《人事争议处理暂行规定》《人事争议处理规定》有关事业单位人事争议仲裁受理范围的规定沿革看，原“辞职、辞退”已规定为现在的“解除人事关系”。因“自动离职”属于解除人事关系的情形，故“自动离职”引发的纠纷属于人民法院人事争议案件受案范围，对于此类人事争议案件，人民法院应当依法予以受理。
5.建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款
审判实践中，对于建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应以何种标准计算折价补偿款的问题，认识不一致。
最高法院民一庭2022年第22次法官会议讨论认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据合同约定及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收建设工程。如果发包人不按照合同约定及相应的规范或者标准组织验收，但接收建设工程的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条等规定，视为建设工程质量合格。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
根据上述规定，建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。实务中，之所以出现建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的情形下以何种标准计算折价补偿款的争议，在于未能准确理解《民法典》第七百九十三条第一款的规定。建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，双方当事人在合同中的约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有相当的合理性。这种方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际，能够保证案件裁判的社会效果。《民法典》第七百九十三条第一款虽然使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。
6.在当事人诉讼请求依据的事实处于真伪不明时，不能既判决驳回诉讼请求又告知当事人就此另行主张权利
司法实践中，当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，人民法院能否既判决驳回其诉讼请求，又告知其就此另行主张权利？
最高法院民一庭倾向认为：此种情形下，人民法院不能既判决驳回当事人的诉讼请求，又告知其就此另行主张权利。
主要理由：第一，除依法裁定驳回起诉外，对于当事人已经明确提出的诉讼请求，人民法院应当审理并作出实体判决。如果当事人提供的证据能够证明其主张，则应判决支持其诉讼请求；如不足以证明其主张，则应判决驳回其诉讼请求；如果当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，则应根据证明责任分配规则作出判决。如要求当事人就此另行主张权利，本质上属于拒绝裁判。
第二，判决驳回诉讼请求与告知当事人另行主张权利互相矛盾。判决驳回诉讼请求表明人民法院对于当事人主张的实体权利已经作出了否定性判断，故当事人不能再就同一事实和理由重新起诉。即使当事人日后基于新证据而主张权利，由于其诉讼请求依据的仍然是同一事实，也只能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项（2024年《民事诉讼法》第二百一十一条）申请再审，而非重新起诉。
第三，为避免案件久拖不决，人民法院可就事实已经清楚的部分诉讼请求作出先行判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条（2024年《民事诉讼法》第一百五十六条）规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”根据该规定，人民法院在对当事人提出的多个诉讼请求一并审理的情况下，如果其中一部分诉讼请求涉及的事实已经查明，但整个案件尚不能全部审结时，可以就已经查明的部分事实所对应的诉讼请求作出先行判决，待其他事实查明后再就其他诉讼请求作出后续判决。
需要注意的是，在作出先行判决时，不能判决驳回该先行判决未涉及的其他诉讼请求。
7.建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理网签而消灭
对于建设工程施工合同纠纷案件中，建成的房屋已办理网签，承包人是否仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的问题，是目前审判实践中存在争议的问题。
有观点认为，在建成的房屋已办理预售合同网签的情况下，当事人再行主张建设工程价款优先受偿权，已不符合《民法典》第八百零七条规定的适用条件，此种情况下应视为该优先受偿权已消灭。也有观点认为此种情况下，建设工程价款优先受偿权并未消灭。
最高法院民一庭倾向认为：建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
主要理由：《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条至第四十二条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。
由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价款优先受偿权因此不成立或者消灭。
如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。
8.对于二审法院指令一审法院审理的案件，原作出驳回起诉裁定的审判人员可以继续审理
在当事人对驳回起诉的裁定提起上诉，二审法院裁定指令一审法院继续审理的情况下，一审法院是否需要更换合议庭审理，司法实践中对该问题认识不统一。
有观点认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条第一款“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，一审法院对该案已作出驳回起诉裁定，应视为合议庭已参与过该案审判工作。二审法院裁定指令该案进行实体审理，属于规定中的“其他程序”，一审法院原审合议庭组成人员应当回避。
也有观点认为，一审法院作出的驳回起诉裁定，仅是认为当事人的起诉不符合民事诉讼法规定的起诉要件而作出的程序性驳回，对该案并未进行实体审理。二审法院指令一审法院审理，系认为该案符合起诉要件，应进入实体审理程序。此种情形下由一审法院原审合议庭组成人员继续审理，既不违反回避的相关规定，也可提高案件审理效率。
最高法院民一庭倾向认为: 对于二审法院指令一审法院审理的案件，原作出驳回起诉裁定的审判人员可以继续审理。
主要理由为：解决此问题的关键是如何理解《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条第一款规定中的“一个审判程序”。
第一，一般理解，“一个审判程序”应当是一级法院对案件争议的问题已经履行法定审理程序，并对争议问题特别是实体问题行使“判断权”。此种情形下，为防止原审合议庭组成人员对案件继续审理已先入为主，形成固定认识，更好保护当事人合法权益，需更换审判人员审理，这也是回避制度题中之义。
第二，二审法院撤销一审法院作出的驳回起诉裁定，指令一审法院审理，系认为该案符合起诉要件，一审法院程序性驳回起诉不当，本案应当进行实体审理。此时，原审合议庭组成人员对案件争议的实体问题并未行使过实质“判断权”，一审法院继续对该案件进行实体审理，应视为上述司法解释第四十五条第一款所指的“一个审判程序”的延续，而非该案的“其他程序”，故原审合议庭组成人员不需要回避。
9.借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿
审判实践中，对于借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿存在不同认识。
最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。
该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
10.《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释（一）》)第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本条规定的“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？
最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
主要理由为：
本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。
该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
11.案外人不能以被执行人账户中的资金系其误汇为由排除强制执行
审判实践中，人民法院冻结被执行人账户，案外人以被执行人账户中的资金系其错误汇款，其系该资金的实际所有权人为由请求排除强制执行的，人民法院是否应予支持？
最高法院民一庭法官会议讨论认为：被执行人账户中的资金被执行法院冻结后，案外人以该账户中的资金系其误汇，其系资金的实际所有权人等为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持。
理由：一、货币作为一种特殊动产，同时作为不特定物，流通性系其基本属性，在银行执行了汇款人意图的情况下，即发生资金交付的效力，货币合法转入产生的民事权利由账户所有人享有，汇入被执行人账户的资金为被执行人责任财产，属于可供执行的财产。
二、基于货币占有即所有的基本原则，即使错误汇款确属事实，对于汇款人而言，错误汇款的法律后果是其对汇入款项账户所有权人享有不当得利请求权，属于债权范畴，而非物权，该不当得利请求权并无优先于其他普通金钱债权的效力，不能排除强制执行。
三、案外人虽然不能以被执行人账户中的资金系其误汇为由排除强制执行，但如果案外人确有证据证明其系错误汇款的，其可依法另行向被执行人主张不当得利返还等。
12.账户借用人不能排除强制执行
审判实践中，人民法院因执行被执行人财产冻结了被执行人名下账户，案外人以其系该被冻结账户的借用人和该账户中资金的实际权利人为由，请求排除强制执行的，人民法院能否支持其诉讼请求？
最高法院民一庭法官会议讨论认为：被执行人账户被执行法院冻结后，案外人以其系账户的借用人和账户中资金的实际权利人为由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，除法律、行政法规另有规定外，人民法院不予支持。
理由：一、《民法典》第二百二十四条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《人民币银行结算账户管理办法》（中国人民银行令〔2003〕第5号）第四十五条第二款规定，存款人不得出租、出借银行结算账户；第六十五条第一款第四项亦规定，存款人使用银行结算账户，不得有出租、出借银行结算账户的行为。
二、货币作为一种特殊动产，同时作为不特定物，流通性系其基本属性，货币占有即所有，账户借用人违规借用银行账户，由此带来的风险应自行承担。
三、“法律、行政法规另有规定”，主要是指，法律或行政法规等明确特殊账户有专款专用的安排，实质上不属于开户人所有，经法定程序可以解除冻结相应款项。如以相关基金会、政府监管账户名义开立的生态损害修复赔偿金账户等。
13.以集体所有土地为标的签订的用于商品住宅的房地产开发合同无效
审判实践中，对于以集体所有土地为标的签订的用于商品住宅的房地产开发合同的效力问题，认识存在不一致。
最高法院民一庭2021年第34次主审法官会议讨论认为：当事人以集体所有土地为标的签订的用于商品住宅的合资合作开发房地产合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019年修正）第二条第三款规定：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外。”
其次，根据《中华人民共和国土地管理法》（2019年修正）第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”以及第六十三条第一款规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。”集体经营性建设用地限于工业、商业等经营性用途，商品住宅用地未纳入集体经营性建设用地用途。
由此可见，集体所有土地不能用于商品住宅的房地产开发，当事人约定以集体所有土地为标的签订的此类合资合作开发房地产合同，其约定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
14.实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
审判实践中，对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，认识不一致。
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。
依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
附相关条文
《中华人民共和国民法典》
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
15.承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权
审判实践中，对于承包人对违章建筑是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，认识不一致。实践中主要有两种观点：一种观点认为，承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权；另一种观点认为，承包人对违章建筑可享有建设工程价款优先受偿权。
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程折价或者拍卖的价款优先清偿承包人享有的建设工程价款债权，故承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。
根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。因违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。
《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
16.再审后将案件发回重审作出的生效裁判可以申请再审
审判实践中，对于再审撤销原判发回重审后作出的判决、裁定，当事人可否根据民事诉讼法第二百零六条（2024年《民事诉讼法》第二百一十七条）的规定申请再审，认识存在不一致。
最高法院民一庭法官会议讨论认为：再审撤销原判发回一审法院重审，当事人的诉讼恢复至原一审裁判之前的状态，其诉讼请求未被生效裁判所羁束，讼争的民事法律关系仍处于待决状态，一审法院应对当事人之间的争议重新进行审理。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定，原判决、裁定被撤销后，审判程序重新开始，当事人依法可以变更、增加诉讼请求或者提出反诉、提交新证据；人民法院可以根据当事人的申请或者依职权追加当事人，适用一审程序相关规定确定当事人的诉讼权利义务。再审撤销原判发回重审之后的程序并非再审审理程序的延续，人民法院作出的裁判亦非再审裁判。当事人不服撤销原判发回重审后作出的生效裁判，可以依据民事诉讼法第二百零六条（2024年《民事诉讼法》第二百一十七条）的规定申请再审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；(二)追加新的诉讼当事人的；(三)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；(四)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”
17.“土地出让金返还协议”无效
审判实践中，地方政府与受让方事先约定受让方取得国有土地使用权的价格，如果公开“招拍挂”的价格高于双方约定的价格，差价部分返还给受让方，此种“土地出让金返还协议”的效力如何？
最高法院民一庭2021年第23次法官会议纪要讨论认为：上述情形下，“土地出让金返还协议”因违反法律的强制性规定且损害国家利益而无效。
第一，国有土地使用权出让通常应当采取公开竞价方式进行，“土地出让金返还协议”有违公开公平公正原则，因违反《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国拍卖法》的相关强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法典》第三百四十七条第二款（原《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款）的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，否则中标无效。《中华人民共和国拍卖法》第三十七条、第六十五条规定，竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效。“土地出让金返还协议”提前确定了某一特定主体取得土地使用权的实际价格，使该主体在公开竞价中处于优势地位，本质上系串通行为，违反了前述法律的强制性规定，既导致国家土地出让收入减少，也扰乱了国有土地使用权出让市场秩序，故应认定“土地出让金返还协议”无效。
第二，土地使用权出让金收支及用途法定，“土地出让金返还协议”导致国家土地出让收入流失，损害了国家利益。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条和《中华人民共和国土地管理法》第五十五条的规定，土地使用权出让金用途法定，应按照“收支两条线”严格管理。为规范国有土地使用权出让收支管理，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）明确规定不得以各种名义减免或者变相减免土地出让收入。2021年5月，相关部门又发布了《关于将国有土地使用权出让收入、矿产资源专项收入、海域使用金、无居民海岛使用金四项政府非税收入划转税务部门征收有关问题的通知》（财综〔2021〕19号）。由此可见，国家对于土地使用权出让金收支的监督管理力度在不断加强。“土地出让金返还协议”导致原本应缴入国库的国有土地使用权出让收入流失，损害了国家利益。
第三，因“土地出让金返还协议”无效，当事人请求继续履行合同或者承担相应违约责任的，应不予支持。对于“土地出让金返还协议”无效的后果，应按照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定处理。
民通意见103条规定
争议起因：《民通意见》规定“纯获利”的法律行为有效
根据1987年实施的《民通意见》第6条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”据此，不满8岁的孩子作为无民事行为能力的人，实施的接受赠与的行为有效。
变化：《民法典》对“纯获利”的法律效力以8岁为分界
不满8周岁的未成年人接受赠与无效。《民法典》第一百四十四条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。这里说的“无民事行为能力人”包括了“不满8岁的未成年人”。无民事行为能力者所实施的任何民事法律行为均属无效，即使经过其监护人的同意或者追认，也不会产生效力，只能由监护人代为实施。
已满8周岁的未成年人接受赠与有效。《民法典》第一百四十五条：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
民通意见第68条
杨代雄
华东政法大学法律学院教授、博士生导师
要目
一、规范目的
二、立法沿革与比较法例
三、适用范围
四、纯获利益的民事法律行为
五、与年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为
六、善意相对人的撤销权
七、证明责任
《民法典》第145条在适用范围上未区分合同与单方法律行为。该条中的“纯获利益”是指只给限制民事行为能力人带来法律上的利益，未使其承受法律上的不利益。中性行为应否比照纯获利益的法律行为，不可一概而论。间歇性精神病人未发病期间属于有民事行为能力人，所实施的民事法律行为应为有效。法定代理人的同意或者追认表示既可以向相对人作出，也可以向限制民事行为能力人作出。限制民事行为能力人取得完全民事行为能力之后应享有追认权。在善意相对人已作出催告的情况下，应排除其撤销权。关于当事人在实施民事法律行为时是否为限制民事行为能力人，应由主张该民事法律行为效力待定的当事人承担证明责任。
第一百四十五条
限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
一、规范目的
一方面，与无民事行为能力人相比，限制民事行为能力人具有更高的辨识能力，所以其实施的民事法律行为并非一律无效。另一方面，限制民事行为能力人的辨识能力低于完全民事行为能力人，仍然需要法律给予特殊保护，以确保私法自治的实现。结果是，在实施民事法律行为的资格上，限制民事行为能力人处于中间状态：法律只允许其独立实施部分民事法律行为，其他民事法律行为须经法定代理人事先同意，否则效力待定，最终是否生效，取决于法定代理人是否及时追认。当然，法律在此并非仅考虑限制民事行为能力人的保护，在一定程度上也照顾相对人的利益，赋予相对人催告权与撤销权。从这个意义上说，本条在规范设计上体现了对各方当事人利益的平衡。
二、立法沿革与比较法例
依原《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第12条第1款之规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为应由法定代理人代理或者征得法定代理人同意后实施。未经法定代理人同意而独立实施的，依同法第58条第1款第二项之规定，民事法律行为无效。原《中华人民共和国合同法》第47条将限制民事行为能力人未经法定代理人同意而订立的合同由原《民法通则》的无效模式改为效力待定模式。此外，该条还规定限制民事行为能力人可以独自订立纯获利益的合同。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第145条将效力待定模式扩及所有民事法律行为，不限于合同。
从比较法看，关于限制民事行为能力人未经同意（允许）实施法律行为的效力，存在三种规范模式。一是可撤销模式，如《日本民法典》第5条第2款、第9条（未区分无行为能力人与限制行为能力人）。二是效力待定模式，如《瑞士民法典》第19条，虽然条文规定不是特别明确，但解释上均认为法律行为效力待定。三是区分模式，即区分单方法律行为与合同，限制民事行为能力人未经同意（允许）实施的单方法律行为无效，订立的合同则效力待定。代表性立法例是《德国民法典》第107-111条以及我国台湾地区“民法”第77-83条。
三、适用范围
《民法典》第145条未区分单方法律行为与合同，在这方面接近于瑞士民法的规范模式。当然，该条的效力待定模式应否适用于单方法律行为，或者说限制民事行为能力人未经法定代理人同意实施的单方法律行为究竟应该是无效还是效力待定，尚有疑问。如果单方法律行为有相对人，效力待定模式使相对人处于不确定的等待状态，对相对人较为不利，反之，对限制民事行为能力人有一定益处。比如，限制民事行为能力人在除斥期间届满前作出行使形成权的意思表示，法定代理人在该除斥期间届满后对此表示同意，按照效力待定模式，其意思表示因被追认而有效，形成权得以实现，而按照无效模式，限制民事行为能力人的意思表示无效，其形成权因除斥期间届满而消灭。无效模式的这一结果似乎与限制民事行为能力人之保护目的背道而驰，因此，《民法典》第145条将效力待定模式适用于单方法律行为未尝不可。应当注意的是，《民法典》第1143条第1款规定限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。这是根据死因行为的特殊性所作的特别规定。
《民法典》第145条的直接适用对象是限制民事行为能力人实施的民事法律行为，不过，必要时可以准用于准民事法律行为，比如限制民事行为能力人出具收条（观念通知）。
四、纯获利益的民事法律行为
概说
从规范目的看，本条旨在保护心智能力尚未健全的限制民事行为能力人，使其利益不至于因为非理性意思决定而遭受损失。如果某一项民事法律行为仅给限制民事行为能力人带来利益，不可能使其利益减损，则其没有保护之必要，自然不得以行为能力欠缺为由认定该民事法律行为效力待定。
何为“利益”
此处所谓“利益”应解释为法律上的利益，不包括经济上的利益。从经济视角看，一项民事法律行为可能对限制民事行为能力人有利，但在法律上却给其带来不利益。比如，12岁的甲以3000元低价从乙处购买一辆摩托车，随后以5000元价格转卖给丙。甲从中获取2000元利润，在经济上无疑获得了利益，但其购买摩托车的合同并非纯获利益的民事法律行为。一项民事法律行为在经济上对限制民事行为能力人是否有利，应当由其法定代理人予以判断。法定代理人认为有利的，自会予以追认，使之发生效力。着眼于法的安定性，也应当以法律上的利益为准，因为经济上的利益在很多情形中不宜判断。
此外，判断一项民事法律行为对限制民事行为能力人是否有利也不取决于其他的事实视角，比如取得的标的物是否具有危险性。在上例中，如果乙将摩托车赠送给甲，则甲获得法律上的利益，尽管摩托车对未成年人有危险，但没必要通过法定代理人的同意权在外部关系上防护此种危险，毋宁应借助于内部关系中的照管权控制危险。
何为“纯获利益”
所谓纯获利益，是指只给限制民事行为能力人带来法律上的利益，未使其承受法律上的不利益。法律上的利益即对限制民事行为能力人法律地位的积极影响，既包括增加其权利或其他有利地位（比如技术秘密），也包括减轻其义务或其他负担。反之，法律上的不利益是指缩减限制民事行为能力人的权利或其他有利地位，或者使其承受义务或负担。该定义看起来似乎很明确，但仍然存在理解上的分歧。最宽泛意义上的不利益包括那些与法律行为相隔遥远或者仅具备发生之可能性的不利后果。比如，取得某物（尤其是机动车、不动产）后须承受公法上的义务或负担（纳税义务、行政管理上的义务）；赠与合同被撤销后受赠人的返还义务；从抵押人处取得某物后，该物被强制执行时的容忍义务。如此，则关于纯获利益的法律行为无需经过法定代理人同意之规定形同虚设，因为几乎任何一项法律行为都不能排除这种不利益。所以，必须对法律上的不利益之范围予以限制。
比较合理的限制是，仅当不利益是系争民事法律行为的直接后果时，才导致其成为并非使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为。如果某种不利益的发生需要系争民事法律行为之外的其他因素介入，则不符合直接性要求。最典型的间接后果是赠与合同被撤销后的赠与物返还义务。取得标的物之后的纳税义务、缴纳管理费义务以及相邻关系中的义务亦然。当然，直接后果与间接后果的区分有时显得过于形式化，需要辅之以法律目的考量，即考虑将系争民事法律行为认定为使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为是否背离限制民事行为能力人保护之目的。
具体言之，典型的使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为包括：（1）以限制民事行为能力人为受赠人的单纯赠与，受赠人不承担任何给付义务。（2）免除限制民事行为能人的债务，或者达成合同承认此项债务不存在（消极债务承认）。（3）作为出借人的限制民事行为能力人作出终止无偿借贷或借用合同的表示。（4）向限制民事行为能力人授予代理权，因为该法律行为（不包括原因行为）仅使其取得一项权限，未使其承担义务。（5）在采用分离原则与抽象（无因）原则的情况下，通过处分行为取得财产权。即便原因行为是双务合同，取得人因此向让与人负担一项债务，也只能说原因行为并非使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为，而不妨碍取得行为构成使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为。当然，如果不采用抽象（无因）原则，则须以原因行为为准判断民事法律行为的效力。
典型的非使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为包括：（1）限制民事行为能力人负担给付义务的单务合同，比如保证合同、赠与合同。（2）双务合同，限制民事行为能力人负担对待给付义务，显然构成法律上的不利益，即便其义务与对方当事人的给付义务在价值上明显不对等，亦然。（3）不完全双务合同（unvollkommen zweiseitiger Vertrag），即合同双方当事人都负担给付义务，但其给付义务不存在交换关系，所以并非对待给付义务， 主要包括：①无偿的借用或借贷合同，即便限制民事行为能力人是借用人，可以无偿使用标的物，但仍向出借人负担返还标的物之义务，此项义务对借用人而言是法律上的不利益。②限制民事行为能力人无偿委托他人处理事务的合同，因为限制民事行为能力人虽然无须支付报酬，但可能需要向受托人偿还必要费用。③限制民事行为能力人作为寄托人的无偿保管合同，因为其可能需要向保管人负担损害赔偿责任。（4）附负担赠与，尽管作为受赠人的限制民事行为能力人负担的给付义务不构成对待给付义务，但仍属于法律上的不利益。当然，如果赠与人在移转赠与物的所有权时为自己保留了一项物上负担（比如役权），或者在赠与之前赠与物上就已存在一项负担（如担保物权），则不妨碍该赠与构成使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为，因为此种负担存在于标的物本身之上，充其量只会使受赠人取得的所有权受到限制或者具备丧失的可能性，结果是扣除了部分碎片（Eigentumssplitter）的所有权移转给受赠人，受赠人的其他财产不受影响，纯获利益。反之，如果赠与合同约定在赠与物所有权移转之后受赠人有义务为赠与人或第三人设定一项物上负担，由于此项义务是人的负担（persönliche Verpflichtung），已经超出了赠与物本身的范围，所以构成法律上的不利益。受赠人此后为履行该义务而设定物上负担的行为也并非纯获利益的民事法律行为，因为其导致已经成为受赠人固有财产的赠与物所有权丧失。（5）限制民事行为能力人处分其权利的行为，如债权让与、物权让与，即便是为了履行一项负担行为中的债务亦然。（6）限制民事行为能力人与相对人达成免除或限制后者责任的约定。（7）行使形成权的意思表示，比如解除合同的意思表示、撤销表示、撤回表示、抵销表示，因为此类意思表示导致权利消灭，并且可能导致损害赔偿责任，比如因意思表示错误而行使撤销权。当然，如果形成权行使仅导致限制民事行为能力人的义务消灭或使其取得请求权，则构成使其纯获利益的民事法律行为。（8）债务履行的受领，因为导致限制民事行为能力人的债权消灭。如果把履行定性为一项法律行为（契约论、目的约定论），自然可以直接适用行为能力规则，限制民事行为能力人未经法定代理人同意不能受领履行。如果不把履行定性为一项法律行为（事实给付效果论），则虽然不能直接适用行为能力规则，但鉴于清偿效果以受领人具备受领权限为前提，而限制民事行为能力人不具备受领权限，所以应当准用行为能力规则。
某些民事法律行为虽未使限制民事行为能力人获得利益，但也未使其遭受不利益，此即所谓中性行为（neutrale Geschäfte）。中性行为一般仅对第三人发生效果。最典型的就是限制民事行为能力人实施的代理行为，法律行为的效果归属于被代理人而不是代理人，所以既不会使限制民事行为能力人获得利益，也不会使其遭受不利益。一般认为，中性行为应比照纯获利益的法律行为，无须经过法定代理人的同意即可生效。限制民事行为能力人实施的无权处分行为也被视为中性行为，因为处分行为仅导致他人丧失所有权，未导致限制民事行为能力人本身丧失所有权。但有学者提出反对意见，认为这样将使受让人享受行为能力规则的保护，背离了该规则的目的。这种反对意见值得赞同。尽管无权处分行为没有导致限制民事行为能力人丧失标的物所有权，但该行为侵害他人所有权，限制民事行为能力人可能须为此承担损害赔偿义务，此为法律上的不利益，因此，限制民事行为能力人未经法定代理人同意的无权处分行为不应发生效力。限制民事行为能力人未经法定代理人同意实施无权处分的原因行为（负担行为）当然更不应发生效力，因为该法律行为使其负担债务。实际上，限制民事行为能力人未经法定代理人同意可以实施的代理行为也应限定于有权代理，因为无权代理行为的效果不能归属于被代理人，限制民事行为能力人可能需要为此向相对人承担损害赔偿责任，这也是法律上的不利益。
五、与年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为
限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第5条规定，在个案中，限制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。据此认定限制民事行为能力人可以独立实施的民事法律行为在学理上也被称为“日常生活必需的合同”。具体而言，一个17岁的高中生购买一辆摩托车的民事法律行为显然超出其心智能力，必须经其法定代理人同意；一个血管性痴呆症患者将不动产赠与其女儿，该民事法律行为显然超出其心智能力；一个13岁的少年订立有息借款合同，该民事法律行为显然超出其心智能力；一个未满18岁的少女订立彩礼返还协议，该民事法律行为显然超出其心智能力；一个弱智的成年人为他人债务提供担保的民事法律行为显然超出其心智能力；一个因重金属锰中毒导致认知障碍的成年人将其不动产出卖给他人的民事法律行为通常超出其心智能力；一个精神分裂症患者与他人订立不动产买卖合同，该民事法律行为通常超出其心智能力，效力待定。
间歇性精神病人的民事行为能力如何，不无疑问。有判决认为，间歇性精神病人属于不能完全辨认自己行为的人，即限制民事行为能力人，可以实施与其精神健康状况相适应的民事法律行为，其未发病期间实施的民事法律行为即与其精神健康状况相适应。有判决则倾向于认为间歇性精神病人未发病期间属于有民事行为能力人，所实施的民事法律行为有效，其仅于发病期间才欠缺民事行为能力。相较之下，第二种观点更为可取。某人是否能够完全辨认自己行为应以其实施行为时的心智状态为准予以判断，间歇性精神病人未发病期间的心智状态与常人无异，不宜视其为限制民事行为能力人。此外，其发病期间的心智状态也不可一概而论，可能不能完全辨认自己行为，应认定为限制民事行为能力人；可能完全不能辨认自己行为，应认定为无民事行为能力人，其实施的民事法律行为无效。原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[以下简称《民通意见（试行）》]第5条曾规定：“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。”这表明，精神病人究竟是无民事行为能力人抑或限制民事行为能力人，取决于其实施行为时的辨识能力，间歇性精神病人在发病期间的行为能力也应据此认定。
六、善意相对人的撤销权
撤销权的正当基础
一般而言，民事法律行为成立之后即具备法律拘束力，任何一方当事人都不得单方面使之消灭。限制民事行为能力人与相对人缔结的民事法律行为虽未立即生效，但已经成立，所以也具备法律拘束力。当然，与一般民事法律行为相比，限制民事行为能力人缔结的民事法律行为的拘束力较弱。一方面，限制民事行为能力人在其法定代理人表示追认之前实际上不受民事法律行为的拘束，因为法定代理人可以自由选择是否通过追认使民事法律行为发生效力，也就是说，民事法律行为的存废取决于其自由决定。另一方面，相对人并非在任何情况下都受民事法律行为的拘束。依《民法典》第145条第2款规定，在民事法律行为被追认之前，善意相对人享有撤销权，不受民事法律行为的拘束。
从比较法看，绝大多数国家和地区的民法都没有规定善意相对人享有撤销（回）权，例外的是《德国民法典》第109条和我国台湾地区“民法”第82条。在《德国民法典第一草案》（第65条第4款）以及之前的德国法律中（比如《普鲁士行为能力法》第4条）并未规定善意相对人享有撤回权（Widerrufsrecht），相对人一律受法律行为拘束。《德国民法典第二草案》第83条规定善意相对人享有解除权，《德国民法典》第109条则将解除权改为撤回权。关于立法理由，“德国民法典起草第二委员会”指出：通过允许法定代理人拒绝追认一份不利合同，已经满足了未成年人保护之需求。未成年人与相对人的利益平衡要求赋予相对人一项解销权，否则相对人在某些情形中将会丧失固有利益，而允许其撤回意思表示最多只会使未成年人失去可得利益。不过，对于《德国民法典》第109条，有些德国学者提出质疑。比如，海因•克茨认为，《德国民法典》第109条的特立独行并无充分理由：某人以为对方当事人已经成年，与其订立合同，后来发现该合同对自己不利，凭什么可以仅以对方当事人未成年为由从该合同中解脱出来？当然，通说认为善意相对人的撤回权具备正当基础。具体言之，未成年人的相对人与成年人的相对人所处的状况不同，未成年人的善意相对人发现对方是未成年人之后，面临合同效力不确定状态，财产进一步处置的可能性受到严重限制，尽管有催告权，但在紧急情况下无济于事，撤回权则可以使善意相对人迅速摆脱不确定状态。这种观点值得赞同。法律行为效力待定制度归根结底是利益衡量的产物。为了保护限制民事行为能力人的利益，法律给予法定代理人决定是否追认的机会，代价是使相对人陷入等待状态，催告权只是对一般相对人的保护手段，善意相对人理应获得更有力的保护，有权随时结束等待状态。
撤销权的要件
1.相对人为善意
《民法典》第145条第2款第3句仅规定“善意相对人”享有撤销权，至于何为“善意”，则未作详细规定。从比较法看，依《德国民法典》第109条之规定，相对人在两种情形中享有撤回权：一是相对人在订立合同时不知道对方当事人未成年；二是当时虽知道对方当事人未成年，但该未成年人违背实情地声称已经得到法定代理人允许，相对人据此以为其已经得到法定代理人允许。可见，具有决定意义的是相对人是否知情，至于相对人是否有过失，在所不问，因为不能将难以履行的调查义务强加给相对人，未成年人也不应该从相对人的轻信中获得不正当利益。类似地，在我国台湾地区“民法”中，只要相对人在订立合同时不知道限制行为能力人未得到法定代理人允许，即享有撤回权。如果限制行为能力人用诈术使相对人信其具有行为能力或已得到法定代理人允许，则法律强制使其法律行为有效。相较之下，德国法的规范模式更值得借鉴。使法律行为强制有效对于限制行为能力人而言是一种十分严重的不利益，与限制行为能力人保护之法律理念明显相悖，所以不宜采用。仅需赋予相对人一项撤销权，即足以保护其信赖。考虑到撤销权仅仅使相对人可以“退出”民事法律行为，并未导致限制民事行为能力人遭受明显不利益，所以撤销权的门槛不宜过高。在解释上，只要相对人在缔结民事法律行为时不知道对方当事人欠缺民事行为能力或者因对方当事人的不实陈述而不知道其未经法定代理人允许，即可以认定为《民法典》第145条第2款第3句中的“善意相对人”，享有撤销权。
2.法定代理人尚未追认
仅当法定代理人尚未追认时，善意相对人才可以行使撤销权。限制民事行为能力人实施的民事法律行为一旦经过法定代理人追认，即发生效力，民事法律行为的效力待定状态既已终结，自然不得再予以撤销。法定代理人的追认既包括向相对人作出的追认表示，也包括向限制民事行为能力人作出的追认表示。
有疑问的是，善意相对人作出催告之后，是否仍可以行使撤销权。在德国法上，部分学者认为催告并不影响撤回权的行使，但部分学者认为，依诚实信用原则，善意相对人作出催告后需要等待一段合理时间再行使撤回权。我国台湾地区也有学者认为，此种情形中，相对人行使撤回权应受诚实信用原则的限制。相较之下，第二种学说更为可取。善意相对人既然已经催告法定代理人在除斥期间内作出是否追认的表示，就意味着其愿意给予法定代理人一段时间进行权衡。善意相对人如果在该期间届满前又行使撤销权，出尔反尔，显然有悖诚信。依《民法典》第476条之规定，要约虽可撤销，但要约人确定了承诺期限的，不得撤销要约。此项规定之目的在于保护受要约人对于承诺期限的信赖。依相同原理，在法律行为效力待定情形中，法定代理人对于因催告而启动的除斥期间也有值得保护的信赖。鉴于此，应当对《民法典》第145条第2款第3句予以目的论限缩，在善意相对人作出催告的情况下，排除其撤销权。
撤销的方式
撤销是一项需受领的意思表示，善意相对人须以“通知”的方式向特定受领人作出撤销的意思表示。此项意思表示是不要式的。有受领权限的既包括法定代理人，也包括限制民事行为能力人本身，这样便于善意相对人行使撤销权。
撤销的效果
善意相对人的撤销导致民事法律行为终局性地不发生效力，效力待定状态终结，法定代理人此后不能再进行追认。
七、证明责任
关于一方当事人在实施民事法律行为时是否为限制民事行为能力人，应由主张该民事法律行为因欠缺法定代理人同意而效力待定的当事人承担证明责任，因为欠缺民事行为能力在性质上属于权利妨碍事实，自然应由否认取得权利的当事人证明。此项证明责任的范围也包括该民事法律行为是否与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应，因为某项民事法律行为是否与当事人的心智能力相符归根结底也是对其民事行为能力范围的判断，主张其民事行为能力不足以实施该民事法律行为的当事人理应就此予以证明。
关于系争民事法律行为是否使限制民事行为能力人纯获利益，应由主张该民事法律行为发生效力的当事人承担证明责任。如果系争民事法律行为并未使限制民事行为能力人纯获利益，则主张该行为发生效力的当事人须证明法定代理人已经对该行为表示同意。该当事人通常是限制民事行为能力人的相对人，但并非必然如此。某些情形中，相对人认为民事法律行为效力待定，表示撤销意思表示，而限制民事行为能力人的法定代理人则打算履行该民事法律行为，此时，应由法定代理人负责证明其已经对该民事法律行为表示同意。
关于追认，应由主张限制民事行为能力人实施的民事法律行为发生效力的当事人负责证明法定代理人已经向相对人或者限制民事行为能力人表示追认，或者限制民事行为能力人自己在取得完全行为能力后已经表示追认。
关于善意相对人撤销权的要件，应由主张相对人没有撤销权的限制民事行为能力人之法定代理人证明相对人是恶意的：首先证明相对人在缔结民事法律行为时知道民事行为能力之欠缺，在此前提下，如果相对人未能证明限制民事行为能力人当时向其谎称已经得到法定代理人的同意，即可认定相对人为恶意，否则，法定代理人尚需进一步证明相对人知道限制民事行为能力人当时未得到法定代理人的同意。
在符合撤销权要件的前提下，关于撤销意思表示的存在，应由善意相对人负担证明责任。善意相对人需要证明的事项还包括撤销的及时性，即在追认之前撤销。
原文链接
【法律评注】杨代雄｜《民法典》第145条评注——限制民事行为能力人实施的法律行为
《中国应用法学》简介
《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。
民通意见157条在民法典体现
民商法前沿论坛第540期 | 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》逐条解读 | 实录
来源：中国民商法律网
2024年11月4日下午，第540期民商法前沿论坛在中国人民大学成功举行。人大法学院张新宝教授以“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》逐条解读”为主题发表报告，人大学法学院姚辉教授、人大法学院熊丙万教授、清华大学法学院助理研究员曹权之老师围绕该主题发表与谈意见，人大法学院博士生章豪主持论坛。
一、张新宝教授主讲
（内容未经本人审阅）
张新宝老师围绕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》（以下简称“《侵权编解释一》”）的条文，结合我国《民法典》侵权责任编和其他相关法律规定，条分缕析地从侵害监护关系的侵权责任、无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害相关的责任认定与承担、用人单位和承揽人相关的责任认定与承担、产品致害及自损责任、机动车事故责任、危险动物饲养者的侵权责任、与高空抛坠物相关的物业管理人责任等方面阐释了法律条文的内涵与适用要点。
首先，张新宝老师对《侵权编解释一》进行概括解读。第一，序言明确了《侵权编解释一》的目的和依据。该解释的目的是为了正确地适用《民法典》侵权责任编相关规定处理案件；其依据则包括《民法典》及《民事诉讼法》等相关规定，该解释虽然没有指明《民事诉讼法》的具体条文，但处理了许多情形如何确定被告的问题。此外，该解释的个别条文还与《产品质量法》有关，只是也没有指明具体条文。整体来看，《侵权编解释一》与《民法典》侵权责任编相关条文有很强的对应性和关联性。第二，序言所谓“结合审判实践”可作两方面解读。其一方面表明，该解释是总结审判实践经验并上升为规范性条文，另一方面也彰显其旨在服务审判实践需要，便于人民法院审理侵权案件时更好地适用《民法典》相关规定。
尔后，张新宝老师对《侵权编解释一》正文部分进行逐条解读。
（一）侵害监护关系的侵权责任
第1条强调保护监护关系，规定了财产损失损害赔偿请求权。监护关系受法律保护，2001年制定、2020年修正的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》专门规定了侵害监护关系应承担的精神损害赔偿责任。《民法典》并未对侵害监护关系应承担的财产损害赔偿责任作出专门规定，因此《侵权编解释一》第1条对此作出补充规定，监护关系受到侵害时，监护人可以请求侵权人赔偿财产损失。监护人的财产损失主要是为恢复监护状态而支出的合理费用，例如寻找被监护人过程中支出的交通费、住宿费、误工费等。其实《民法典》第1165条第1款关于过错侵权的一般规定可以涵摄监护关系受到侵害的情形，《侵权编解释一》第1条规定的必要性不大。
第2条规定侵害监护关系中的精神损害问题。本条明确指出，侵害监护关系导致父母子女关系或者其他近亲属关系受到严重损害时所造成的精神损害为严重精神损害。因此，在侵害监护关系的案件中，被侵权人一般无须另行证明遭受了严重的精神痛苦。但对该条所谓“严重精神损害”的理解也存在争议，一方面，没有疑问的是侵害监护关系导致父母子女关系或者其他近亲属关系受到严重损害的时候，可以认定被侵权人受到了严重的精神损害；另一方面，在监护人非近亲属的情形，没有近亲属关系作为基础，即使监护关系受到严重损害，监护人不必然会受到严重的精神损害，当然也不能一概否认其精神损害赔偿请求权，需要结合具体情况进行判断。
第3条是关于请求权聚合的规定，此时不仅监护关系受到侵害，被监护人的生命权也受到侵害。例如人口贩子将小孩拐走，拐卖途中因发现小孩生病而弃之，最终导致孩子病亡。作为近亲属的监护人分别取得不同的损害赔偿请求权，包括生命权受到侵害产生的财产损害和精神损害的赔偿请求权，以及监护关系受到侵害产生的财产损害和精神损害的赔偿请求权。
（二）无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害相关的责任认定与承担
《侵权编解释一》第4-14条共11个条文属于一个单元，用于处理《民法典》侵权责任编第三章“责任主体的特殊规定”的相关主题，但总体存在的问题是：立法和司法解释一直没有清晰地界定被监护人，这表现为“未成年”“无民事行为能力”“限制民事行为能力”等表述的混用。
第4条增列致害人为共同被告参与诉讼，使其享有相应诉讼权利；即在无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的案件中，需要将其列为被告。因为无行为能力人和限制行为能力人或将面临用自己的财产承担赔偿责任的情况，如果其未被列为被告，则可能会失去在诉讼中的抗辩机会。所以条文对此作出了规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害，被侵权人请求监护人承担侵权责任，或者合并请求监护人和受托履行监护职责的人承担侵权责任的，人民法院应当将无行为能力人、限制行为能力人列为共同被告。本条规定包含两种情况：第一种情况即监护人疏忽导致被监护人造成他人损害，在这样的案件中应当把被监护人列为共同被告，理由是为了保障其在诉讼过程中的诉讼权利，例如以第三人影响或被侵权人过错等事由进行抗辩；第二种情况是监护人将其对被监护人的部分监护职责委托给第三人，此时要将监护人和受托履行监护职责的人以及被监护人列为共同被告，从而保障被监护人和受托履行监护职责之人的诉讼权利。
第5条共分三款。第1款强调监护人是第一责任人，需要承担全部责任，只是在被监护人有个人财产的情况下，赔偿费用可以先从被监护人财产中支付，不足部分由监护人支付。此时监护人承担完全的补充责任，不同于相应的补充责任。第2款属于反面规定，即不得直接主张被监护人赔偿。这进一步强调了监护人是第一责任人，与被监护人作为共同被告，被侵权人不得以被监护人有个人财产为由直接向被监护人主张赔偿。第3款规定了以被监护人财产支付赔偿费用时的必需费用保留问题。首先需明确被监护人财产是指数额较大的、被监护人专有财产或家庭共有财产中属于被监护人的部分财产，数额较大的认定一般需考虑当地经济发展水平、具体案件赔偿数额等因素。其次对必需费用的考量包括时间和数量两个维度，从时间上考虑，必需费用至少应当保留至被监护人年满十八周岁；从数量上考虑，应达到当地平均生活水平，且其他与教育相关的费用也应进行保留。
第6条规定成年前致害的责任主体确定问题。按照侵权行为发生时致害人的实际年龄确定存在监护关系以及监护人的侵权责任，不考虑致害人在诉讼时已经年满十八周岁的情况。据此，如果被侵权人仅仅起诉致害的行为人，人民法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同被告。例如行为人在十七周岁时实施了侵权行为，但案件在其年满十八周岁后才起诉，此时应适用本条规定，被侵权人请求原监护人承担侵权人应承担的全部责任的，人民法院应予支持。
第7条的条文要旨即未成年人父母应当作为被告共同承担侵权责任。《民法典》第27条第1款规定父母是未成年子女的监护人。有些国家规定夫妻离婚会导致监护关系的终止，未与未成年子女共同生活的一方不再是监护人，也不产生相应的法律责任。但我国法上，离婚后父母双方均仍为未成年子女的监护人。《民法典》第1068条规定父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任。第1188条规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。对于监护人责任还可作一点补充，这一条文最早在《民法通则》就有规定，到起草《侵权责任法》的时候又引起广泛讨论。其中一派反对意见来自于有德国法背景的学者，他们的核心意见是无行为能力人没有责任能力，不应承担侵权责任，但法国法就认为无行为能力人也应承担侵权责任。在由张新宝老师翻译的冯·巴尔所著的《欧洲比较侵权行为法》中介绍过一个案例，有一五岁孩童常在路上用竹竿拦车，某个雨天一辆满载货物的汽车经过，司机为躲避孩童拦车而发生事故身亡，司机遗孀逐级上诉至法国最高法院并获得支持；当然，这也需要社会保险机制的配合。总之，最后根据实务部门的意见制定了该条文。
第8条主要规定夫妻离婚后未成年子女致害的情况。即使夫妻双方离婚，被侵权人也有权请求双方共同承担侵权责任，这也反映了前文提到的我国法关于离婚不影响父母与未成年子女间监护关系的基本立场。同时，该条第2款在此基础上做了灵活处理，规定离异夫妻之间的责任份额可由双方协商确定，并未一刀切规定承担连带责任。这也是符合司法实践的，例如离异夫妻一方经济条件更好而陪伴子女较少，协商确定责任份额可行且合理。
第9条主要涉及实践中未成年子女与继父母之间并未形成抚养教育关系的情况，此时应由该未成年子女的生父母承担监护人的侵权责任。试举一例，有一未成年人父母在其16岁时离异，其母亲不久后再婚，但该未成年人常年在外上学，即使很偶尔回家也不与其继父共同生活，继父也不承担任何生活或教育费用，此时该未成年人就没有与继父形成抚养教育关系。
第10条强调在有监护人和受托履行监护职责的人的情况下，监护人是第一责任人，承担侵权人应承担的全部责任，受托人在过错范围内与监护人共同承担责任。此处反复出现的所谓“共同承担责任”，并非提出一个新的多数人承担责任的类别，而仅意在说明存在两个主体对同一损害后果承担责任，其承担的共同责任在不同情况下可以是连带责任、按份责任、补充责任。首先看该条第1款，“不应超出被侵权人应受偿的损失数额”的表述是指被侵权人应当得到的赔偿并不等于其受到的损失，因为存在被侵权人自身过错而导致损害扩大的情形；换言之，该款想解决的问题是明确被侵权人获得赔偿的数额是其应当获得的数额，而非实际遭受的损失数额。但“不应超出”的措辞并不严谨，此处表述为“应等于”更佳，因为填补损害原则上要填补全部损害。其次，第2款规定监护人承担责任后向受托人追偿的，人民法院可以参照《民法典》第929条的规定处理。《民法典》第929条区分了有偿委托和无偿委托，如果受托人对被监护人基于无偿的受托进行监护，只有存在故意或重大过失时受托人才承担相应的责任，如果仅存在一般过失则不承担责任。最后，第3款规定的是另一种情形，即一般过失的无偿受托人在承担责任后有权向监护人追偿。尽管司法解释规定如此之细，仍存在问题，如果受托人不是一般过失，或者是进行有偿委托的受托人存在一般过失，难道就没有追偿的情况吗？此时应当也存在追偿权，但是司法解释并未对此场景进行规定。
第11条主要强调了教唆人和帮助人的无过错责任，对于本条的理解可以追溯立法变迁到《民法通则》时代。《民通意见》第148条将被教唆/帮助人区分为无行为能力人和限制行为能力人，教唆/帮助无行为能力人需承担连带责任，而教唆/帮助限制行为能力人则是承担主要责任；但在起草《侵权责任法》时这一区分被取消了，规定为教唆无行为能力人和限制行为能力人都要承担全部责任，而非主要责任。本条规定没有区别教唆和帮助，其实真实案例中教唆所起的作用可能更大，而帮助的意义则没有如此重要，但民法主要解决赔偿问题，此处没有作出详细规定也可以理解。
第12条第1款与《民法典》第1169条第2款一致强调教唆人、帮助人为第一责任人，承担全部侵权责任，监护人只是在未尽到监护职责的范围内承担相应的责任，但司法解释增加了教唆人、帮助人与监护人“实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额”的规定。这也是所有侵权责任承担都应遵循的规则。该条第2款规定了监护人的追偿权，即监护人先行支付赔偿费用超出其应当承担的“相应责任”部分者，有权就超出部分向教唆人、帮助人追偿。需要指出的是，司法解释没有规定反向的追偿权，即没有规定教唆人、帮助人向监护人的追偿权。在实践中，如果教唆人、帮助人先行支付了全部应当赔偿的数额，追偿要求监护人承担未尽到监护职责范围内的相应责任，则负有举证责任。
第13条主要规定教唆人、帮助人与监护人、受托人的责任。对于存在教唆、帮助且受托监护的情形，要按照《侵权编解释一》第10、12条确定被监护人致人损害的责任。依据这些条文，可以推演出来的规则是：（1）教唆人、帮助人承担全部责任，监护人尽到监护职责的不承担责任，受托人在过错范围内承担责任，没有过错的不承担责任；（2）教唆人、帮助人承担全部责任，监护人在未尽到监护职责的范围内承担相应的责任，受托人在过错范围内承担责任。同时，确定受托人的责任，应当考虑受托监护是否有偿，前文已有分析。
第14条第1款强调在第三人作为第一责任人的情况下，人民法院对第三人的财产依法强制执行后仍不能履行时，再由教育机构承担与其过错相适应的责任。这实际上减轻了教育机构在其中的过错责任，如果第三人财产足够充分，则教育机构实际上不承担赔偿责任。所谓“与其过错相应”意味着有些情形下被侵权人得不到完全赔偿。第2款是追加实施侵权行为的第三人为共同被告的程序性规定，再次强调第三人是第一责任人，规定被侵权人仅起诉教育机构的，人民法院应当向原告释明申请追加实施侵权行为的第三人为共同被告。第3款涉及第三人不明情形，此时未尽到管理职责的教育机构先行承担与其过错相应的责任，而非全部责任。教育机构承担责任后对第三人享有追偿权，但追偿权的实现仍取决于两个因素：一是第三人是否能确定，二是确定第三人后其是否存在可执行的财产。
（三）用人单位和承揽人相关的责任认定与承担
《侵权编解释一》第15-18条属于第三单元，即处理广义的使用人责任。
第15条第1款主要解决形成劳动关系者、其他人员造成他人损害的法律适用问题。其目的主要是扩大用人者责任的范围，赋予不具有劳动/雇佣关系但事实上存在监督/指导等关系的人员基于《民法典》第1191条请求用人者承担侵权责任的权利，实际上是扩大了《民法典》第1191条的第1款的适用范围。第2款涉及个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的法律适用问题，明确规定个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的，适用《民法典》第1191条的规定。
第16条第1款规定劳务派遣人员致害的法律适用问题，强化了接受劳务派遣一方的责任，派遣方在过错范围内共同承担责任。该款列举了常见的两种“过错”情形，一是选派不当，二是未依法履行培训义务；其中对于依法履行培训义务似应作广义理解，行政法规、部门规章、地方法规等如规定了培训义务，则也应认可。第2款规定追偿权问题，劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分，有权向接受劳务派遣的用工单位追偿，但双方有约定的除外。其背后的原理是，侵权责任的外部关系中不适用意思自治原则，而内部关系中应允许事先或事后的协商。
第17条涉及民刑对接问题，规定工作人员因构成自然人犯罪而承担刑事责任，不影响用人单位依法承担民事责任；追缴、退赔可以在民事判决书中明确并扣减，也可以在执行程序中予以扣减。
第18条规定承揽人责任。《民法典》第1193条仅规定了承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或自己损害的，定作人不承担侵权责任，定作人只在对定作、指示或者选任有过错时承担相应的责任；但该条并未明确此时由谁承担责任，需要法院根据《民法典》第1165条过错侵权一般规定完成推导过程。因此，《侵权编解释一》第18条第1款直接规定了承揽人的责任。第2款规定造成损害的承揽人承担全部责任，仅当定作人在定作、指示或者选任三种情形下存在过错时（封闭列举），定作人需与承揽人承担“共同责任”，此时赔偿总和不超出被侵权人应受偿的损失数额。第3款规定在定作人先行支付赔偿费用后，定作人就超过自己责任的部分对承揽人享有追偿权，双方另有约定的除外。
（四）产品责任
第19条规定产品责任的赔偿范围。产品自损问题一直是争议较大的问题，相较于《产品质量法》明确不计入缺陷产品本身的损失和《民法典》并未明确规定财产损失的范围，本条将缺陷产品本身的财产损失纳入财产损害的赔偿范围，扩大了产品责任的财产损失的范围。但需注意的是，该条实际限定于存在“买卖合同”的场景，即仅当缺陷产品的受害人同时是买受人时，才能主张本条。换言之，背后其实还蕴含另一个请求权基础是买卖合同。
（五）交通事故责任
《侵权编解释一》第20-22条处理的是与机动车责任相关的问题。
第20条明确规定拼装、报废车转让人、受让人的无过错责任。拼装、报废车转让人、受让人实际对此种情形下交通事故的损害后果承担连带责任，这也是立法政策选择的结果，即通过更严格的责任去限制或禁止此类具有公共危险性的拼装车或报废车上路。
第21条规定未依法投保强制保险的机动车交通事故责任。第1款规定当投保义务人和交通事故责任人非一人，被侵权人合并请求投保义务人和交通事故责任人承担侵权责任时，交通事故责任人承担全部责任，投保义务人在机动车强制保险责任限额范围内与交通事故责任人共同承担责任,但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。此时，第一责任人还是交通事故责任人，但投保义务人要承担如同依法投保交强险时保险人的赔偿责任的责任。第2款规定投保义务人先行支付赔偿费用后，就超出机动车强制保险责任限额范围部分对交通事故责任人有追偿权。
第22条规定驾驶人过错造成的己方损害。典型的场景是，司机将车停在下坡处意图下车检查轮胎情况，其没有拉手刹导致滑车并压伤自己。此时，司机既不是交强险的被保险人，甚至也不是车上人员，保险如何赔付？根据该条规定，交强险、商业第三人责任险不赔付，但车上人员险可以依约定赔付
（六）饲养动物致人损害责任
第23条对于饲养禁止饲养的烈性犬等危险动物的饲养人或管理人规定了最严格的无过错责任，即当禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害时，饲养人或管理人任何情形下主张不承担责任或减轻责任法院都不予支持。
（七）高空抛坠物侵权责任
《侵权编解释一》第24及25条是对高空拋坠物问题的回应。
第24条规定高空坠物侵权中建筑物管理人的责任承担。该条实际上将具体侵权人作为第一责任人，有要求其承担全部责任，仅当具体侵权人的财产不足以用以承担全部责任时，物业公司才需承担相应的补充责任。关于该条的历史沿革和规范内涵，可见张新宝老师于《比较法研究》2020年第6期发表的《从〈侵权责任法〉第87条到〈民法典〉第1254条：“高空抛（坠）物”致人损害责任规则的进步》一文。
第25条规定高空抛坠物具体侵权人难以确定时的责任承担和具体侵权人确定后的追偿。《民法典》1254条规定了在高空抛坠物具体侵权人难以确定时，应由可能加害的建筑物使用人给予补偿，物业服务企业等建筑物管理人应承担违反安全保障义务的责任，但并未明确规定二者间的顺序。本解释第1款予以明确，先由建筑物管理人在其安全保障义务责任范围内先行承担，剩余部分再由可能加害的建筑物使用人予以补偿。第2款则规定了在确定具体侵权人后，已承担责任的建筑物管理人、可能加害的建筑物使用人享有追偿权。
（八）司法解释的施行时间
第26条规定本解释享有有限的溯及力，即在施行后，法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，适用当时的法律、司法解释规定。从理论上说，司法解释是对法律的解释而非创造新规则，因此不同于新法原则不溯及的基本立场。
二、姚辉老师与谈
姚辉老师以司法解释的使命与功能为抓手，从侵害监护关系责任和产品致害/自损责任切入并发表了与谈意见：
首先，司法解释的功能和使命之一是回应疑难案件。《侵权编解释一》近半数条文都涉及侵害监护关系责任，而此类型的纠纷往往牵涉多方主体（如监护人、被监护人、受托监护人、学校等），该等主体在不同个案中是否尽到监护职责、过错程度如何认定在较大程度上存在主观性。尤其是，社会大众对于教育理念、方式、方法的认识千差万别，不同人对同一案件难免也会有不同评判。此时，司法解释作为抽象规范，去界定如此细致的问题恐怕存在一定难度。值得深入思考的是，法官对司法解释回应审判实践之功能和使命的真正期待是什么？相应地，司法解释究竟如何真正发挥此种功能和使命？
其次，司法解释的功能和使命之二是回应学术争议。司法解释通常会在一定程度上呈现对学术研究阶段性成果的借鉴，这有时会促进学术共识的形成，但有时也会加剧学术争议和分歧。例如，产品责任是否包含产品自损在学界一直争议不断。从学理角度，对产品自身损害的赔偿责任是瑕疵担保责任，属于合同法范畴，请求权基础是违约请求权，但产品责任属于侵权责任，二者的请求权基础、构成要件等都有所区别。因此，将产品自损和产品致害并举在实体法和程序法上都存在一定有待澄清的问题。《侵权编解释一》第19条目前将二者合并处理，是对学术上一个讨论多年的问题的回应，其出发点是可以理解的：从保护消费者、便利维权的角度，买到一件物品并起诉维权，比如在机动车这种价值较高、维权必要性很强的情况，为什么要把诉讼生生拆成两个呢？《侵权编解释一》此番是挑明了立场，解决了法官的困惑，但司法解释与学术争议的互动关系仍然值得思考。
三、熊丙万老师与谈
熊丙万老师表达了对张新宝老师主题报告和姚辉老师与谈意见的高度赞同，并以案例入手与各位老师展开热切的交流讨论。
第一，《侵权编解释一》第15和18条明确规定，行为人在工作过程中造成他人损害，个人用工情形中由用工者承担全部责任，但承揽情形中由承揽人承担责任。但在某些场景中，对个人用工和承揽的区分存在模糊地带。例如，一个公司的空调工人，分别在工作时间为公司客户提供维修空调服务和下班后私人招揽维修生意，但都在修理过程中掉落了修理工具砸伤他人。前者可能构成个人劳务，后者则构成承揽，从而存在不同的责任主体，前者由用工家庭赔偿，后者由该工人赔偿。此种场景下，内部可能根据对损害发生的风险控制力的强弱存在一种责任分摊规则，但对外而言，受害人并不清楚工人与家庭之间存在的是承揽关系还是个人劳务关系，从而导致同样的场景仅因发生在不同时间就造成了责任主体的不同，进而也会牵涉责任主体的赔偿能力的不同。
第二，《侵权编解释一》第22条在规则方面争议不大，但需要为其提供一套解释方案，即此种情形究竟是否构成道路交通事故，如认为构成，那么第22条豁免交强险或商业第三者责任保险的保险人的责任需要匹配解释路径。
第三，存在违反安保义务责任和动物致害责任交错的疑难案件。例如，有一栋废弃的工厂无人维护，一条流浪狗从门洞钻入跑上楼顶，坠落后砸伤他人，受害者起诉该楼业主请求其承担侵权赔偿责任，此时如何处理？一种可能的思路是，适用过错侵权的一般规定，根据法经济学的原理在个案中判断相应主体的过错及程度。
第四，“共同承担责任”的性质。《侵权编解释一》多次使用了“共同承担责任”的表述，但未明确其属于连带责任还是按份责任抑或是部分连带责任，有待学理和实践的进一步发展。
四、曹权之老师与谈
曹权之老师聚焦于以下两个问题发表了意见：
第一，“侵权人应承担的全部责任”的表述的理解。《侵权编解释一》中多次出现了“侵权人应承担的全部责任”的表述，这样的表述在回应了学术争议的同时，也导致了一些学术困惑。例如第5条第1款规定应理解为，监护人如同侵权致害的行为人一样，承担该侵权行为人应当承担的全部责任。对此，可进一步拆解为两层意思：首先，“侵权人”的表述意味着如果将被监护人当做一个一般理性人看待，其行为已然构成一般意义上的侵权行为；其次，“应承担的全部责任”的表述意味着如不考虑被监护人主观情况，其应对自己的侵权行为承担责任，但正由于被监护人主观上是一个不完全民事行为能力人，所以其责任由监护人承担。将两层含义结合理解，就清楚地阐述了监护人替代责任的基本法理，但学术中仍会有认为监护人责任为过错推定责任或自己责任等不同解读，该种表述也正回应了这样一种学术争议。同样地，第16条中的表述也可以做此分析。
此外，相同的表述也出现在了第18条和第21条。例如，如按照相同方法解读第18条的规定，这里的表述实际上并未表达特别的含义，因为本条规定解决的就是承揽人自己造成损害的问题。或可认为，这里可直接表述为“承揽人承担全部责任”，而没有必要多添加“侵权人”的表述。
第二，继父母责任的问题。《侵权编解释一》第9条规定，未与造成他人损害的未成年子女形成抚养教育关系的继父或者继母不承担监护人的侵权责任，但暂未明确回应与继子女形成抚养教育关系的继父母的监护人责任。司法解释予以回避的可能原因有三：首先，在《侵权编解释一》出台之前，实践中主要适用《民通意见》第158条，也即原则上由一方承担责任，但《侵权编解释一》第8条规定为由离异夫妻双方共同承担侵权责任，这是实践中较大的转向，司法解释可能还需要一定的时间来探索。其次，其与婚姻法密切相关，《民法典》虽然规定继父母如果和子女形成抚养教育关系，则适用有关父母子女权利义务的规定，但实际上仍然区别了生父母和继父母。准此，如何理解与子女形成抚养教育关系的继父母的法律地位，是和生父母完全一样，还是稍微弱于生父母，可能需要在婚姻家庭法上进一步明确。这个问题还可能在很大程度上受到怎么认定行政抚养教育关系的影响。第三最后，司法实践中可能会出现一些比较特殊的情况。按照第8条的规定，无论继父母承担责任与否，生父母都必须承担责任，但如果某些情况下无法联系或无法确定生父或生母，是否可以考虑不再追究该生父母的责任，仅由能确定的生父母及继父母承担责任，不无疑问。
文字编辑 杜佳唯 刘赟蛟
图片编辑 申鑫 武梦如
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