转包、违法分包、挂靠导致实际施工人与转包人、违法分包人、被挂靠人之间的施工合同被认定无效。那么，合同中约定的管理费实际施工人应否支付?
严格讲，管理费的叫法并不规范，法律上也没有管理费的概念，从造价角度讲，应当为施工企业管理费，住房与城乡建设部2013年发布的《建筑安装工程费用项目组成》中规定中企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。包括管理人员工资、企业办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金（企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等）等14项内容。企业管理费是计入工程造价的，通常含在施工单位固定单价或固定总价报中，构成工程款一部分，由建设单位支付给施工单位。
基于转包、违法分包、挂靠等原因，在无效的施工合同中会约定实际施工人要支付一定比例的管理费，此处的管理费并没有明确的性质，也不符合造价费用构成的规定，造价费用构成中的企业管理费是指建筑单位支付给施工单位的。因此，无效施工合同中的管理费并不是造价中的概念和内涵，是转包人、违法分包人、被挂靠人掠夺实际施工人利润而约定的内容，基于承包工程的不同形式，会有不同的叫法，承包费、挂靠费、转包费等。
实际施工人基于合同约定可以取得包括企业管理费在内的工程价款，即工程质量合格，实际施工人可以依照合同约定取得工程款。那么发包人向实际施工人支付工程款后，转包人、违法分包人、被挂靠人可否向实际施工人主张所谓的管理费呢？
笔者认为，无效合同中的管理费是违法的，挂靠、转包、违法分包是法律所禁止的，保护无效合同中的管理费是对违法行为的姑息，不利于杜绝建筑领域的违法行为。另外，法律上也没有支持承包人在合同无效，质量合格的情况下，按照合同约定向实际施工人主张管理费的规定。
司法实践中，通常认定无效合同中管理费的条款无效，无效的条款不能履行，管理费不应支付。也有例外的处理方式，认为转包人、违法分包人、被挂靠人实际进行了管理，应当支付管理费。由于没有统一的法律规定，导致出现不同的裁判结果。笔者始终坚持，管理费应统一不予支持，不能让违法者获利，没有利益就没有冒险，建筑领域的违法行为才能杜绝。
针对管理费应否支付的问题，搜集了几个案例，以指导办案：
案例一、
案 号：最高人民法院（2018）最高法民申4321号裁判意见：最高人民法院经审查认为，南峰公司与苏铭的再审申请理由均不能成立，理由如下:（一）关于南峰公司可否收取管理费。原审认定，苏某、唐某、唐某无相应的建筑施工资质，与南峰公司签订的《承包合同书》无效。现南峰公司申请再审，主张《承包合同书》对收取管理费有约定，唐某在最终结算中有确认，其实际履行了监管义务，有实施监管的事实。本院认为，合同无效自始没有法律拘束力，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条 之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。南峰公司虽有派驻监管之事实，但原审对南峰公司派驻现场管理人员的工资已予支持，故南峰公司不能再依据无效合同主张管理费。南峰公司将工程项目非法转包给无相应建筑施工资质的实际施工人，具有明显的过错，原审不予支持其依据无效合同获取利益，适用法律正确。案例二
案号：最高人民法院（2016）最高法民申2762号
裁判意见：
最高人民法院认为，关于应返还的管理费。
中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司。
由于中化七建公司和亚龙公司对账确认中化七建公司已收取管理费518188.65元，而鉴定结论中已扣除了管理费128699.44元，故一审法院判令中化七建公司返还亚龙公司管理费646878.09元并无不当。
案例三
案号：最高人民法院（2017）最高法民再297号
裁判意见：
一审法院认为,李某作为没有施工资质的个人,其从游某处违法承包涉案工程后,又肢解分包给不同的案外人,不仅违反了法律的强制性规定,还严重破坏了建筑市场的秩序。
根据合同无效后财产相互返还的原则,李远贤作为实际施工人,其有获得工程款的权利,但李某不应因其违法行为而获利,且李某在转包涉案工程后,又将涉案工程肢解分包给不同的案外人,并未做到对涉案工程科学有效的管理,故对于李远贤在涉案工程中产生的管理费和利润,该院不予支持。
二审法院认为,依据《建设工程司法解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条 规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
一审法院不支持李某已完工程的管理费和利润并无不当,但不应直接从游尚斌应付的工程款中扣减。
另,依据该条规定,承包人非法转包所获取的非法所得亦应收缴,故李某从涉案工程中所获取的管理费1151731.65元、利润573838.27元,共1725569.92元;华厦恒公司所获取的管理费共130000元应予收缴,二审法院将另行制作民事制裁决定书。
最高法再审维持海南省高级人民法院（2016）琼民终324号民事判决。
案例四
案号：最高人民法院（2018）最高法民终587号
裁判意见：
最高人民法院认为：（三）关于扣除管理费。
《建设工程内部承包合同》第三部分专用条款的第42条补充条款第3款约定:“承包人交纳工程总价款的2%给发包人作为公司及项目部管理费用，此管理费在每次工程款支付时发包人按比例从工程款中扣除”。
现周某也确认周某贵系七冶公司的项目负责人、张某系七冶公司项目副经理，故其对于七冶公司实际派员参与了案涉工程管理的事实并无异议。
《建设工程内部承包合同》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定，实际施工人周某军没有资质而借用七冶公司名义，对违反禁止非法转包也是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除七冶公司应当收取的管理费，反而因合同无效而获益。
七冶公司实际参与了案涉工程的施工管理，其在应付款项中主张扣除相应的管理费用属于相互履行的抗辩，并非必须通过反诉提出，原审参照合同约定的工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用，并无不当。
案例五
案号：最高人民法院（2017）最高法民申3591号
裁判意见：
最高人民法院认为：（二）关于中铁七局五公司已收取的管理费3654546元是否应当返的问题。
根据原审查明的事实看，中铁七局五公司已按照《工程施工合同》约定向项目部派驻相关管理人员，其所派驻的管理人员的发证机关为“中国铁路工程总公司”，应当认定其已履行对工程进行管理、协调、技术指导等事先约定的合同义务，在工程建设过程中亦付出了相应的管理成本。
因此，中铁七局五公司有权按照约定收取管理费。
而且，襄阳路桥公司与中铁七局五公司在2010年3月25日的《工程竣工结算补充协议》中就诉争工程结算时，对中铁七局五公司按照6%的比例扣除管理费3654546元并无异议。
襄阳路桥公司现要求退还管理费的理由不成立。
案例一、二、三，最高法均认定管理费约定是无效的，没有支持转包人、挂靠人、违法分包人的主张管理费的主张，案例三甚至将管理费予以收缴。案例四、五以转包人、挂靠人或违法分包人已履行现场管理的职责，所以支持了管理费。
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