近年来，各种用工形式曾不出穷，除了常规的劳动合同制度，劳务派遣、劳务外包、共享用工、依托平台的工作等各种用工方式交替出现，其中劳务派遣这种用工制度，一直备受各大企业青睐。劳务派遣作为常规劳动合同制度的重要补充，具有降低人力资源成本、提高企业人员的利用率、促进市场经济繁荣等各种优势，但与此同时也衍生了不少的法律问题，其中，关于用工单位违法退回劳动者的情形就时有发生。
《劳动合同法》第65条第二款以及《劳务派遣暂行规定》第12条第一款，列举了用工单位可以合法退回的情形，并明确了在何种情形下劳务派遣单位可据此与劳动者解除劳动关系。用工单位退回员工不符合上述规定的，均为违法退回。在用工单位违法退回的情况下，劳动者与用人单位的劳动关系的变化直接关系到劳动者的合法权益。今天笔者对用工单位违法退回后，劳动关系由此变化的各种情形做如下具体分析，以供读者探讨交流。
情形①：用工单位违法退回员工，劳务派遣单位据此解除劳动关系。
在用工单位违法退回员工的情况下，劳务派遣单位据此解除与该员工的劳动关系的，一般情况下劳动人事争议仲裁委或法院会判定为违法解除，并依据《劳动合同法》第92条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，由劳务派遣单位与用工单位对违法解除劳动关系赔偿金承担连带责任。
如(2017)粤01民终298号案法院认为，某某1公司强制要求郭某某培训三个月，单方变更工作岗位，培训期间只发放基本工资，对此郭某某提出异议并拒绝培训及接受新岗位，是合法维护劳动权益行为。某某1公司主张郭某某旷工缺乏依据，某某2公司据此解除与郭某某的劳动关系理据不足，认定某某2公司向郭某某支付赔偿金，某某1公司承担连带赔偿责任。
情形②：用工单位违法退回，劳务派遣单位不予发放工资、不缴纳社保，劳动者被迫解除劳动关系。
在此情形下，劳动者当然可以依据《劳动合同法》第38条规定要求劳务派遣单位支付经济补偿金，同时依据《劳动合同法》第92条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，要求用工单位就经济补偿金承担连带责任。
情形③：用工单位违法退回，劳务派遣单位不主动解除劳动关系，但不予发放工资、不缴纳社保，而劳动者自行另谋工作。
在这种情形下，法院倾向于认为虽然劳动者与劳务派遣单位双方均没有提出解除劳动关系，但双方的劳动关系因劳动者到其他单位工作而实际解除，可视为是被迫解除要求劳务派遣单位与用工单位连带承担经济补偿金。
如(2018)粤01民终19877号案法院认为，在某某1公司将韩某某退回劳务公司后，劳务公司未向韩某某支付工资且停止缴纳社会保险。虽劳务公司未向韩某某提出解除劳动关系，但双方之间的劳动关系因韩某某到其他单位工作而实际解除，故劳务公司应向韩某某支付解除劳动关系经济补偿金。某某1公司的不当退回行为造成韩某某与劳务公司之间劳动合同关系的解除，故某某1公司应对经济补偿金承担连带赔偿责任。
情形④：用工单位违法退回，劳务派遣单位以最低工资发放待岗工资并缴纳社保。
《劳务派遣规定》第12条第二款规定，劳动者被合法退回无工作期间，用人单位可以按照最低工资标准向劳动者支付待岗工资。但是在用工单位违法退回的情形下，若用人单位仍按照最低工资标准支付待岗工资的，不利于维护劳动者的合法权益。
《广州市劳动人事争议仲裁委员会 广州市中级人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干问题的意见综述》（穗劳人仲委〔2019〕5号）（下称“《意见综述》”）第6点规定：“在劳务派遣过程中，劳动者被用工单位违法退回后，要求恢复与用工单位的用工关系的，不予支持。劳动者被违法退回后的待岗期间，用人单位与用工单位应按照劳动者被退回前的工资标准共同向劳动者支付工资。”
上述《意见综述》第6点是对目前《劳动合同法》以及《劳务派遣规定》的合理补充。根据《意见综述》第6点，劳动者被违法退回的，劳动者可以要求用人单位与用工单位在待岗期间按照被退回前的工资标准共同支付工资。这里的“待岗期间”、“被退回前的工资标准”应做如何解释呢？笔者在检索广州法院的有关案例过程中，尚未发现参考该规定做出判决的案例。笔者认为，这里的“待岗期间”，应当被理解成自用工单位违法退回之日起，至劳动者被另行安排新的用工单位时（劳动条件维持或提高的情形）或者劳动合同终止（劳动合同期限届满或一方提出解除劳动关系）时。具体而言，若用人单位在重新派遣时降低劳动合同约定条件的，劳动者有权拒绝并继续待岗，继续待岗期间的工资标准仍应参照被退回前的工资标准；若用人单位在重新派遣时提高或维持劳动合同约定条件的，劳动者不愿意前往的，用人单位则有权解除劳动关系，劳动者的待岗期间应截至劳动关系解除之日。那么“被退回前的工资标准”如何理解？若劳动者每月领取固定工资，则较好处理，但若劳动者的工资中包含了基本工资和提成，甚至提成远大于基本工资的情况下，由于劳动者在待岗期间并未实际提供劳动，以违法退回前的平均工资支付待岗工资，可能对单位的利益保护有所偏差，但是若仅支付基本工资，则可能就导致该《意见综述》第6条架空，用人单位与用工单位仅需支付与最低工资基本持平的基本工资，可能与保护劳动者的初衷相悖。当然，作为折中的处理方式，也可以由法院根据具体的案件情况酌情确定工资标准。
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