中标通知书的法律性质
一、问题的提出
在采用招投标方式订立合同过程中，招标人向中标人发出中标通知书后，一方无正当理由拒不签订书面合同，另一方要求其承担违约赔偿责任，还是缔约过失的责任？该问题不仅在理论上还是实务中，均长期存在争议。
如果认定中标通知书发出之后，双方合同成立并生效，一方拒不签订书面合同，即应当承担违约责任；如果认定合同成立但未生效，拒签合同的一方则只应承担缔约过失责任。违约责任较缔约过失责任更为严重，且两者在构成要件、证明责任、赔偿标准等方面，均存在重大差异。
二、相关法律法规
由于《建筑法》、《招标投标法》以及建设工程施工合同相关司法解释，对中标通知书的性质均未予明确，而该问题在实务中产生争议的主要原因，即在于对中标通知书法律性质，认识上存在巨大分歧，而且各级法院态度也多有不同，造成裁判结论各异，严重影响到司法的权威及公信力。为了厘清此问题，笔者先从法律法规的规定入手，来对问题进行梳理。
(一)《民法典》的相关规定
《民法典》第471条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式或者其它方式。”
《民法典》第479条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。
《民法典》第483条：“承诺生效时合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
《民法典》第502条第1款：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
《民法典》第789条：“建设工程合同应当采用书面形式。”
(二)《招标投标法》及其实施条例的相关规定
《招标投标法》第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”
《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”
《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。”
《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人和中标人应当依据招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
(三) 对法条及问题的梳理
根据《招标投标法》第45条第2款的规定，中标通知书对当事人具有法律效力，但该法条并未明确规定违反该法律规定的责任，也即该责任的性质问题，到底是成立违约责任，抑或是缔约过失责任？
另外，《民法典》明确规定建设工程合同应当采用书面形式。换言之，如果建设工程合同未采用书面形式，抑或仅有招投标文件及中标通知书，中标通知书送达后，双方当事人之间的施工合同关系成立生效与否，便成为重要的法律问题。由于法律规定语焉不详，理论与实务界各方对此争论不休。
三、争议观点
(一) 中标通知书送达后，双方合同关系成立但未生效
该观点认为，《招标投标法》第46条关于订立书面合同的规定，是对合同生效要件的规定，即未订立书面合同，合同已经成立但未生效。在合同成立生效前，一方当事人违背诚信原则的行为，应承担缔约过失的责任。
另外有观点认为，接到中标通知书只是获得签订施工合同的资格，并不证明双方已建立了有效的合同关系。因为《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同来确定双方的权利义务。”《招标投标法》第46条规定，双方应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。由此看来，双方必须采用书面形式双方的合同才成立。此观点更为激进，将订立书面合同作为施工合同成立的要件，显与通说及民法理论相悖。
(二) 中标通知书送达后，双方成立预约合同关系
这一观点认为，中标通知书发出，导致预约合同成立，产生缔结本合同（施工合同）的义务，未订立合同违反预约合同，应承担预约合同的违约责任。此观点在后文中还会提及，最高人民法院的相关裁判文书中亦曾采纳过此观点。
(三) 中标通知书送达后，双方合同关系已成立并生效
该观点认为，从法律层面分析，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。招标人确定了中标单位，这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订合同的意思表示，虽然书面的合同尚未签订，但此合同已经成立。招标人故意毁约，其行为属于违约行为，应承担违约责任。
另有观点认为，定标又称决标，即发包人从投标者中最终选定中标者作为工程承包人的活动。定标相当于订立合同的承诺。故应当认定中标通知书发出后，双方合同关系已成立并生效。
还有观点认为，在建设工程合同中，中标通知书是招标人对中标人作出的无条件承诺，中标人收到中标通知书时，合同已经成立生效。中标通知书发出之后，中标人或者招标人悔标、拒不承认中标结果、拒不签订建设工程合同书的，应当承担违约责任。
四、最高人民法院的态度
(一) 相关司法解释的意见
1. 司法解释征求意见稿的内容
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第4条曾规定：“招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立，招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担违约责任的，应予支持。”
该意见显然是妥当的，但忽略了中标通知书发出后，投标人无正当理由拒不签订书面合同的情况，故曾建议更正为：“招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立，一方无正当理由不签订书面合同，对方请求其承担违约责任的，应予支持。”
此外，该意见稿中还曾列有另外一种意见：“招标人向中标人发出中标通知书后，招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担建设工程预约合同违约赔偿责任的，应予支持。”该条内容显属不妥。理由在于：
预约指约定将来订立一定合同的合同，基于该预约而订立的合同为本约。预约的目的在于成立本约，当事人之所以不直接订立本约，理由多样，既可以是法律上的事由，也可以是事实上的事由，造成订立本约尚不成熟，于是先订立预约，使相对人受其拘束，以确保本约订立。
而招投标项目中，双方履行了招投标手续，意思表示均直指施工合同（本约），而不存在约定将来订立一定契约之契约，该规定与合同法的法理相悖，也与施工合同的实践亦大相径庭，不应予以采纳（最高法院裁判中曾持有预约合同的观点）。
根据《民法典》第495条第1款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”在招投标程序中，客观上双方当事人并不存在此类意思表示，也不会形成此类书面文件。此外，如果招标投标只是一个预约合同的成立，那么本约合同的订立一定有重新约定内容的过程，比如谈判，这与招标投标结束后不能再进行谈判的共识背道而驰。
上述征求意见稿的内容，由于社会各方意见分歧意见较大，导致最终出台的正式司法解释将该条内容删除。
2. 正式颁布司法解释的规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二》（法释[2018]20号），以及修订后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）（以下简称《施工合同司法解释一》）对中标通知书的性质问题侧面给出了回应，前一解释第10条，亦即后一解释第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文书、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。”
《施工合同司法解释一》第22条规定在特定情形之下，将招标文件、投标文件以及中标通知书，作为承发包双方工程款结算的依据。从逻辑分析的角度亦可以得出，中标通知书送达后双方合同关系成立且生效的结论，否则无法得出招投标文件以及中标通知书的效力，要高于双方签订的施工合同的结论。也即，从该司法解释中可以推导出，中标通知书送达后，双方合同关系已成立并生效的结论。
(二) 最高人民法院典型裁判中的意见：中标通知书发出后，双方之间合同关系成立并生效
1.（2014）民一终字第155号案件
就中标通知书的效力问题，最高人民法院在对该案事实审查后认为：“广厦公司以案涉项目公开招标时不具备国有土地使用权证、规划许可证等，违反了建筑法、招标投标法等法律规定为由，主张案涉中标通知书无效，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决依据中标通知书，认定广厦公司、台江公司之间就案涉项目确立合同关系正确。本案双方当事人的权利义务，应依据台江公司的《招标文件》、广厦公司的《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定。”
在该起建设工程施工合同纠纷案件中，最高人民法院明确了中标通知书下发给广厦公司后，该公司拒签施工合同构成违约，且支持一审判决认定的当事人就案涉项目合同关系成立的意见。
2.（2016）最高法民再11号案件
该案中，当事人抗辩中标通知书生效后成立预约合同，最高人民法院对此作出如下认定：“根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。”据此认定双方之间设计合同已经成立并生效，否定了中新资源公司主张的双方之间形成预约合同的意见。
如前所述，最高人民法院在它案的裁判意见中，亦存在将中标通知书送达后，一方拒签书面施工合同的情形，认定为双方构成预约合同关系。但众所周知，我国并非采用判例制司法制度，合议庭乃至承办人对同一法律问题的认识存在差异，在一定历史时期内曾屡见不鲜。但用发展的眼光来看待问题，便可以清楚地看出，理论与实务界对该问题的认识，正在趋于统一。尤其最高人民法院新近颁布实施的司法解释，可以看出司法实务界对该问题的态度，已经渐趋明朗，司法与时俱进值得期待，而且理论界与立法部门也在积极探索与推进。
五、中标通知书送达后，一方拒签订施工合同构成违约责任
(一) 什么是缔约过失责任？
《民法典》第500条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其它违背诚实信用原则的行为。”此规定即为民法理论中所称的缔约过失责任。
所谓缔约上过失，亦即当事人为订立契约而进行准备或商议之际，因一方当事人之过失或其它未尽注意之事，使他方当事人因此而受有损害。由此可见，缔约过失责任，主要是一方当事人违反《民法典》第500条、501条之规定，导致合同未成立、无效、被撤销，以及违反通知、保密义务而造成对方财产、人身损害而产生的赔偿责任。
(二) 中标通知书发出后一方拒签合同，不构成缔约过失责任
根据持有缔约过失论者的观点，中标通知书发出后，双方之间的合同关系已成立，争议在于合同关系是否生效。而缔约过失责任构成的前提，在于合同未成立或者无效、或者被撤销，在合同已经成立的前提下，除非合同被认定为无效，或者被撤销，否则不存在缔约过失责任问题。
《民法典》第502条第1款规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。通说认为，除非依照法律、行政法规的规定，应当办理批准、登记手续的，应依照其规定办理相关手续，否则合同成立时即发生法律效力。中标通知书发出后，招标人与中标人按照招投标文件签订施工合同，是通过书面形式对双方权利义务的固定以及细化，又由于双方的主要权利义务关系，已为招投标文件所确定，故施工合同应当认定为已成立且生效。
招投标手续完成至中标通知书下发时，建设工程施工合同的工程范围、工期、价款、质量主要条款都已具备，双方施工合同关系已成立。另根据《招标投标法实施条例》第57条之规定，后续书面合同的主要条款都应当与招投标文件相一致，且双方不得再行签订背离合同实质性内容的其他协议。可见中标通知书下发后，合同内容基本确定，招标人已经认可中标人提出的投标文件，招标人明示与投标人之间有明确的缔结合同的意思表示。
签订书面合同只是招标投标的最后一个环节，虽然中标通知书送达中标人，工程合同即告成立，但基于行政监督的需要，招标人与投标人仍需要签署书面工程合同文件。既然工程合同已经成立，法律与行政法规并未规定施工合同需要经过批准与登记手续，则根据合同成立时即生效的规定，另一方拒绝签订书面合同，则不能适用缔约过失责任予以规制，而应以违约责任来规制。
此外，依据民法理论，缔约过失责任属于先合同义务。缔约过失责任的基础在于违反通知、阐明、保护及照顾等义务。中标通知书发出后，一方拒绝签订工程合同，不属于“一方违反先合同义务”，因而也不符合缔约过失责任的构成要件，不能构成缔约过失责任。
(三) 对《民法典》第789条的认识
《民法典》第789条规定：“施工合同应当采用书面形式。”认为中标通知书发出后，一方拒绝签订书面合同，构成缔约过失责任论者，多以此法律规定为据，认为承发包双方之间的书面施工合同尚未签订，双方之间的施工合同成立但未生效，只有当书面施工合同签订后，双合同才生效。此观点不能成立，理由如下：
《民法典》第789条规定“应当”采用书面形式，并非效力性强制规范，而应当理解为倡导性规范（鼓励性规范、引导性规范）。所谓倡导性规范，即提倡和引导当事人采用特定行为模式的法律规范。正是基于施工合同涉及的权利义务专业、复杂，立法者为规范当事人的法律行为，倡导当事人选择书面形式签订合同，谨慎从事交易，另外签订书面合同亦起到证据保存之效用，并不能从此法条推导出，当事人未签订书面合同，施工合同关系虽成立但不生效。
采用《招标投标法》方式实施的工程项目，招标方与投标方在此过程中，已按照该法律规定，履行发标、投标与开标、评标、定标的程序，且所有过程中均以书面形式确定。《招标投标法》第46条规定，双方应在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。如前所论，书面施工合同只是对招投标文件内容的固定与细化，且该法规定双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此可见，在“合同实质性内容”均已确定的前提下，双方的合同当然成立并生效。
(四) 中标通知书送达后，一方拒绝签订书面合同，应当以违约责任来规范当事人之间的权利义务
1. 以违约责任规范权利义务，符合法理
如上所述，既然中标通知书应认定为承诺，则双方合同关系已成立，且施工合同现已无须履行行政批准与登记的手续。依法成立的合同，成立时生效。
2. 以违约责任形式规范当事人之间的权利义务，更有利于规范、引导建筑市场的行为
中标通知书的下发后，招投标程序已全部结束，双方已投入了大量的人力物力，实践中甚至出现中标人对外签订大量材料买卖、租赁合同的情形。在此情况下，任何一方违约，都会给对方造成重大的经济损失。而缔约过失责任，司法一般只支持守约方信赖利益损失的赔偿请求，但构成违约责任，当事人可以请求法院或仲裁机构支持对方继续履行合同、采取补救措施或者支持预期可得利益损失等违约责任。显然，违约责任更重，更符合民事活动应遵循的诚实信用、公平的法律原则，当然也更用利于规范，引导市场中的商事行为。
3. 与国际工程合同的理论与实践相契
FIDIC明确认为，以中标函形式签发的通知书将构成合同的成立，同时该组织也认识到世界各国立法对合同形式要求的不同。根据许多国家的法律，承包商提交的报价（投标书）及其业主的接受（中标函）足可以构成一份具有法律性质的合同。然而在一些国家，尤其是一些不发达的国家，业主和承包商之间需要有一份合同协议书。因此，大多数国家，国际工程招标中合同成立的时间都是中标通知书生效的时间。即使有的国家对工程承包合同有书面形式的要求（如我国），也不会导致合同成立的时间后延至订立书面合同时。由此可见，将中标通知书送达，认定为双方合同关系成立并生效，也符合国际工程合同的惯例，对当下兴起的“一带一路”工程实务具有重要参考价值。
六、结论
中标通知书性质的认定，不仅关系到招投标当事人的权利义务，同时也关系到民法理论及法律的正确实施。尽管实务中各方对此争议分歧巨大，相关法律一直未能就此予以明确规定，但随着司法实务对该问题的不断深入探究，最高人民法院的立场也从预约合同论，逐渐转变为招投标双方合同关系成立并生效的意见，而立法机构对该问题的态度也逐渐明确。
2019年12月3日，国家发展改革委就修订《招标投标法》发出公开征求意见的公告，修订草案第52条第2款规定：“中标通知书对招投人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担违约法律责任。”此规定明确了中标通知书送达后，双方合同关系成立并生效。
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