很多律师说,辩护是“法理情”三者的结合。
法理不排除情理,这一点大家都知道,但是刑事诉讼是不是讲究情理的地方?大部分时候不是的。很多辩护人都曾经尝试过“以情动人”,有的“作用”比较明显,有的“作用”不明显。
本科时,我在检察院公诉科实习,看到过很多份求情信、陈情书,都是表明自己已经知错了,请求从宽处罚的,据说我实习的检察院的检察官一年办理案件的数量是300件左右,而在我面前的检察官看上去有四十多岁,按照这个情况,他可能看到过几百上千份求情信了。所以正常来说,他是不大可能会为之所动的。
当时检察官说:“被抓就说知错,不被抓永远不知错的。”然后开始看其他材料。
至于其他的检察官和法官,可能也差不多。大家都是人,一般是不至于麻木的,还是会有基本的同情心,但检察官和法官也绝不会认为有人写了求情信或者在自己面前哭,那人就是真诚悔过。
所以,检察官和法官同情心的界限在哪里?“法理不外乎情理”,又该如何理解?而一名辩护人,又应当如何判断在某个案件、某个场合中,“感情辩护”是否能够作为辩护方法?
“法理不外乎情理”这句话,实践中可能要更谨慎理解。是先有法理,再有情理,法理上存在这样的理由,但只是“可以”而不是“应当”的时候,情理再争取一下,可能会获得好些的结果,但本身就不存在这个“法理”的时候,“情理”大概率是无用的。
检察院和法院的公众号有时会发一些文章,这些文章有时是关于一些针对未成年人犯罪和弱势群体犯罪的案件的,文章本身也是比较赚人热泪的。譬如一名未成年人不小心犯罪了,检察官指引他走上正途,回归校园,重新做人,他母亲给检察官送一面锦旗,云云。譬如一名小贩因为在逃跑的过程中不小心推搡了执法人员而涉嫌妨害公务罪,在法官的劝导下与执法人员和解,最后被判处缓刑,云云。
可以说这是法律对弱势群体的人道主义关怀。但这样的案例毕竟是很少的,如果很多,也成不了新闻、上不了公众号。
检察院、法院为什么要这样做?我认为这跟“形象”有很大的关系。众所周知,国家机关是非常看重自身在人民群众心中的形象的,一方面,要权威,才能服众;另一方面,不能只有权威而毫无感情,否则容易引起部分人士对于这些机关工作人员的情绪,不利于和谐。
权衡之下,只能在依法审理案件的前提下,在法律没有严格的禁止规定之处,遇到一些特殊案件,酌情轻判,然后这些酌情轻判的案件,就会出现在单位的新闻稿里。当然还有部分新闻稿会主要强调检察院、法院如何依法审理案件,典型如每年的工作报告,如此“依法审理”和“人道主义”就会并存且达到一种平衡,既保证国家机关能够正常履职,也可避免人民群众对国家机关产生刻板印象。
这跟互联网时代媒体的兴起以及新时代的法治理念乃至于构建和谐社会的需求都有关系,但详细分析大可不必。
如果要按照比例来分,以检察院不起诉案件为例,100个案件里,有90个以上的案件正常起诉,其中可能有6-9个不起诉的,这些不起诉的案件里,有部分是“无罪不诉”、部分是“存疑不诉”,还有“酌情不诉”,认罪认罚不诉,其实也可以被认为是“酌情不诉”的一种情况。
所以“酌情不诉”实际上非常少,而且“酌情不诉”按照不诉的必要性而言至少要排到“无罪不诉”的后面,也大概率排到“存疑不诉”的后面,所以理论上“酌情不诉“会被严格地限定给特殊群体。
所以什么时候容易出现“酌情不诉”?怎样属于“特殊群体”?
一是该类犯罪刚好与刑事政策想要从宽的那类情况相符。——譬如企业家犯罪。
二是该类犯罪前段时间或该段时间属于“热点”,很多人认为该种情况应该尽量从宽而非定罪。——譬如有段时间正当防卫引发全民讨论,且该段时间经常出现前男友杀前女友/前夫杀前妻的新闻,当时有个涞源的案件是某男子带着刀翻墙进了前女友(有称是追求未遂的女性)家,被前女友(或追求的异性)一家四口反杀,检察院没有起诉。这种情况下检察院当然不会起诉,起诉了下一个上热搜的、被骂的就是这个检察院。
三是当事人有特殊情况。——譬如未成年或刚成年的名校大学生初次犯轻罪且认罪,譬如家庭情况堪忧的孕妇初次犯轻罪且认罪,譬如一个80岁的病得快死的老人犯轻罪且认罪。
其中要注意的是“特殊情况”,因为这三种情况中,当事人有特殊情况是最容易被辩方用于作为辩点的(因为看似没有门槛,可以一说),这类辩点又是最容易被驳回的。究其原因,是大部分这样的案件中辩方所提出的特殊情况,在办案机关看来并不算特殊。
其实这就跟找对象是一个道理。某件事没有门槛不代表容易成功,因为没有门槛不代表毫无限制,反而代表着“特殊中的特殊”,只能碰上是,不能说成是。而且虽然办案单位不明说,但不明说是因为他们能够一眼辨别出“是不是”。
前段时间有个女粉丝问郭德纲:“成为您的儿媳(即郭麒麟的妻子)有什么门槛呢?”郭德纲很直接地说:“姑娘您别跟我说门槛了,您得先看看有没有门吧。”
所以辩护也是这样,大家都走的路,反而很可能不是一条通向好结果的路,因为“成功的路上并不拥挤”。
而至于那些不起诉决定书上的“真诚悔过”,建议把这四个字当成模板就可以,不要去深究,也不要去想如何才算真诚,要多真诚才能不起诉。磕头是否可以?声泪俱下是否可以?不要去考虑这种事。因为具体到每个案件,当事人是否足够真诚,看不起诉决定书真的看不出来,甚至检察官也不一定真的能看出来,只能说检察院已经决定了不起诉,当事人又认罪认罚,没有说自己不想悔过,都可以说是“真诚悔过”。并且,检察院预备要给不起诉决定的时候谁会说自己不真诚悔过或者不想悔过吗?应该没有。
当然如果把标准放宽到含量刑从宽的范围,那么“从宽处理”就可以包含更多的内涵,包括免于刑事处罚、缓刑以及刑期降低等情况。这时候“博同情”是否能够奏效,就要同时用两个标准来进行判断:一是按照大部分普通人的观念,这种情况是否可以并应当从宽;二是按照一名已经办理过几百乃至几千乃至几万个案件的检察官/法官的观念,这种情况是否可以并应当从宽。如果认为有希望同时符合这两个标准,可以尝试“一博”。
另外要注意的是,提出的从宽要求要和自己的情况相符,譬如非常特殊,提出要求或请求的标准就可以略高;一般特殊,提出要求或请求的标准就要中肯。正如心理测试一般有评分表,一个选项的分数会设置成1-5,就是否属于“特殊情况”,当事人及家属和律师也可以展开“自评”,假设1为不特殊,2为有点特殊,3为中等特殊(比较特殊),4为很特殊(非常特殊),5为极其特殊,辩方要先审查具体的案件中当事人的情况属于哪一类。
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