诈骗罪,属于侵犯财产类犯罪,一般来说经济类犯罪(不涉及经济秩序和公有财产的),相对于人身类犯罪被判缓刑的几率和免于处罚的几率要高一些。所以大数据显示,诈骗罪缓刑率为29.34%,免于处罚率为0.58%。
但是就刑事案件而言,绝大部分人关注的并不是缓刑和免于处罚,而是是否无罪。不得不承认,在辩护律师和犯罪嫌疑人/被告人看来,无罪才是第一目标,至于其他,实际上都已经是退而求其次了。而免于处罚比缓刑更难得,所以数量也更少。
刑事案件当事人的要求都很高,他们的行为有“高风险”,是否高回报不知道,但经常要求律师对他们低风险高回报。
不要怀疑,一个人的要求并不会因为他做了或者可能做了什么不规范的事情而降低。你凝视深渊的时候,深渊也在回望着你。所以规范在审视每个人行为的时候,每个人也在审视着规范。每个人都希望规范更符合自己的预设,尤其在自己看起来已经不太符合规范预设的时候。
当然,既然选择了远方,只顾风雨兼程。我还是要用心找找看刑事辩护有什么“低风险、高回报”的可能,也就是用比较稳妥的方式实现有效辩护。这种模式,一靠法律功底,二靠实践经验,三靠大数据。
本次我使用大数据检索的目标是,找出诈骗案撤诉的原因(因为无罪判例的总量实在太过稀少)。看看什么样的不规范,只是看起来不规范但实际上还是规范的;或者什么样的行为比较容易被规范忽视或者说容忍。因为这些才是真正的辩点。
然后我发现很多不起诉和撤诉案例,人民法院都认为存在“不宜在互联网公布的情形”。
有刑法敏感度的人都知道,这些不宜公布的原因很可能才是真正的原因,正如一个话里有话的人,没有说出口的话才是Ta真正的意思表达。
除了无罪判决通过各种方式被消解,演化成撤诉之外;撤诉似乎也在慢慢地被简化和消解。除了上述案例之外,其他撤诉的裁定书一般都如下图所示:
撤诉的推行让刑事案件中法官的心证路径变得越来越讳莫如深。除了一些轰动全国的大案要案,比如涞源反杀案等有详细的心证论述之外,其余的案件只有结果,没有过程。
对当事人而言最重要的是结果,而对于刑事律师而言,自己经办的案件最重要的也是结果,至于那些不是自己经办的案件,就是过程比较重要了。毕竟别人的成功难以复制,别人的过程可以复制,复制得差不多了,再加上一点创新,可能就会成功。
之前,我发过一本刑事实务书籍中作者的一小段心证过程的说明,一位前资深法官很惊讶地说:“这是哪本书?怎么写得这么详细?”可见,如此详细地描述心证的历程,在刑事审判界是不寻常的。
法官给出无罪结果需要勇气,详细地论述心证历程也需要勇气,那么在无罪案例中详细地论述心证历程就需要双重勇气。当然在某些特定的时刻,法官这样做会得到一定的支持,比如一些定性已经非常明显的、无罪结果喜闻乐见的案件。但是在大多数时刻,这样的需要勇气的事情,并没有很多人会去做。
”写多错多“是大部分法官的共识,一方面因为有些事实他们也不是100%笃定,哪怕只有90%笃定,也还有10%的错误几率,而因为律师太会抓住蛛丝马迹对判决和裁定作出质疑了(没办法,职责所在),哪怕法官笃定的90%都要质疑,何况Ta不笃定的10%?这就容易给法官带来困扰。
于是很多法官便在长期的审判过程中逐渐养成了尽量客观以及对关键之处不做深入解析的习惯。加上案件量大,这样的做法得到了普遍的默认和允许。
而法律并未规定检察院要进行详细的释法说理,所以要从不起诉案例中找寻无罪辩点,难度也是很大的。
至此,不起诉、撤诉、无罪判决(本身数量就少)三大类文书的参考价值被消解了大半。除了最高人民法院和最高人民检察院仍然坚持不定期发布的指导案例和《刑事审判参考》、《人民法院案例选》这些书籍,刑法学人看不到内容更丰富、层次更复杂的心证历程。
这从侧面印证了这些书籍的珍贵,也显示出心证的“群体性保护主义”在一定程度上隔绝了从事刑事实务的不同群体之间就案件本身所进行的有深度的、有促进实务意义的对话。
原因有很多,某种层面上这是一种规范,某种意义上这也是一种遗憾。
所以现在的刑事裁判文书中所显示的原因,或许是真实的,但很有可能不是全面的,有些文书甚至隐藏了最重要的、界定罪与非罪界限的部分。
在提交辩护意见之时,律师会提出数个原因来论证当事人应当无罪或者被轻判,但是由于最后有些理由被“避重就轻”地消解了,导致在部分案件中,即便辩护人得到了自己想要的结果,也不能100%肯定最后是哪一个或者哪几个原因真正地起了作用。
这就像参加高考,一个人极有可能一生只参加一次高考,而最后改卷老师是怎么改你的主观题,你一无所知。一个案件由具体的律师辩护,具体的法官经办,法官恰似改高考卷的老师,律师像一个考生,老师改学生的卷子的时候心里想的是什么,每一部分给多少分,老师内部是容易知道的。
但一般来说,学生看到的只有总分。
高考考生的命运似乎是注定的,没有人关注你做了多少本习题,大家看的是最后的分数,包括你自己可能也如此。然而还是要天天做《五年高考,三年模拟》。这也是人之常情,不需要感觉可悲。
当然高考之后,有经验的学生可以推测出大概是哪几个点得了分,但每个点的得分是多少自己是不清楚的。事实和推测总是有差距,有时候差距大,有时候差距小,这也是比较难判定的事情。
无罪正在变得越来越“薛定谔”,Ta有太多的不可预测,而刑事律师要在不确定中寻找一种相对的确定,这才是最困难的。现在刑事律师都在研究“有效辩护”,试图提高“有效辩护率”。但实际上在最关键的信息欠缺的前提下,有效辩护率的提高仍然是一个长期而艰难的过程。
现在的司法大数据有两个几乎无法避免的问题:一是大数据不是全数据,所以其所体现出来的信息几乎一定会发生偏差,而这个偏差是否会导致最终决策的偏差还要靠人去结合原则和原理性的规则最初判断。二是大数据几乎必然是浅薄的,大数据大部分的作用在于告诉大家,事情是什么样的,但到了解释原因的时候就比较无力,因为很多因果关系在大数据中并不能直接体现。现在学界有一个风气就是回归最初的法理论证,着重进行纵向研究而非横向研究,譬如很多人现在都抽时间去看《刑事审判参考》了。
大数据只是一个辩护的一个视角,大数据+想象力+法学理论+严谨逻辑,才是得出全面的有效辩护思路的充分条件。
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