网上被骗多少钱属于诈骗,骗多少钱属于诈骗判多久

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肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

前言

犯罪数额，是指犯罪行为直接侵害的经济利益，可以人民币形式表现，在犯罪中代表物质性的危害结果。根据诈骗犯罪的法律规定，无论是金融诈骗罪，还是合同诈骗罪，亦或是诈骗罪，犯罪数额都是认定犯罪成立和量刑的主要依据，可以区分罪与非罪、罪重与罪轻。无论诈骗罪，还是其他诈骗犯罪，均以公民的财产权作为保护法益，诈骗犯罪要求被害人存在财产损失，未遂时要求财产损失的危险性，既遂则要求现实的财产损失，财产损失是诈骗罪的犯罪客体。具体来说，诈骗犯罪的成立要求被害人的财产发生转移并最终导致其财产损失，而行为人或第三人因此获得利益。故在涉诈骗犯罪案件中，诈骗数额的认定问题需要辩护人认真对待。笔者将在本文中针对认定诈骗犯罪数额过程可能存在的问题，结合案例逐一分析。

一、诈骗犯罪数额的证据规则

司法解释对于认定犯罪数额要求以“实际骗取数额”计，在认定诈骗犯罪数额时，被害人申报投资和损失数额时，可能会提供虚报金额以期获得更多补偿：而被告人则尽量否认诈骗犯罪的数额以期减轻刑罚，二者最终往往无法完全相等。因此，在确定诈骗犯罪金额，不能直接根据言词证据或者审计报告认定，而因将合法的审计报告作为证据之一，综合全案证据，包括物证、书证等实务证据与言词证据，考察审计报告认定的数额准确与否。

确定诈骗犯罪数额时，应当综合全案证据作出认定，具体需要重点审查以下四类证据，首先是被害人陈述。主要包括诈骗经过、损失金额等方面。其次是犯罪嫌疑人、被告人控制的银行账号流水等方面的书证。再次是侦查公诉机关委托相关单位进行审计或者出具司法会计意见。审计报告是认定犯罪嫌疑人、被告人骗取金额、损失数额、犯罪金额的主要证据，是重要的定罪量刑依据。鉴定单位及鉴定人需要具备专业会计知识和会计鉴定资格。最后是被告人供述和辩解。被告人供述和辩解必须能够有银行单证或证人证言等证据佐证，往往是扣减数额的重要依据。以上四类证据需要彼此对应，通过被害人、被告人（犯罪嫌疑人）言词证据、书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据综合分析，形成完整的证据链。

在陈某滨、曾某某、余某胜等集资诈骗罪一案刑事二审判决书【案号：(2020)粤14刑终62号】中，法院针对关于GDBJ会计师事务所出具的鉴定报告及补充鉴定报告能否作为本案证据的问题。认为GDBJ会计师事务所及其会计师具备会计鉴定的专业知识，具备会计鉴定资格，该专项审计报告是根据侦查机关依法调取的16个从2017年3月至2019年3月涉案银行账户交易等客观资料，依据相关专业知识进行筛选、归类、统计，依据的材料来源合法，客观真实，采取有针对性的审计方法，仅对JFB公司三个涉案账户进行统计，并剔除涉案人员所属其他账户汇入的金额，客观统计出三个涉案账户直接吸收会员、商户的投资金额。该专项审计报告中还依据涉案人员的资金流水，以交易附言中出现工资、推广费用、业绩奖励等记录等客观信息，结合相关人员关于分红模式的言词证据等，认定能够查明的各上诉人的获利情况。上述两方面系该专项审计的主要部分，依据客观，审计方法合理，审计结果真实，客观反映了能够查实的上诉人集资诈骗的涉案金额，且对于限于现有证据不够充分的部分，该报告采取审慎的审计态度，本院亦采取严格的刑事证据规则，未予以认定为本案涉案金额。故该鉴定报告及补充鉴定报告可作为本案证据使用。法院结合本案查明的50名被害人在案发后所作陈述，证实其各自的投资JFB投资平台的经过及剔除提现和消费金额后损失的款项，并有提供部分转账记录予以证实，结合上诉人最终接收被害人的投资款的上诉人陈某滨的中国农业银行账户、上诉人余某胜的中国建设银行账户、公司财务人员张某2的中国农业银行账户内核实的涉案资金，从数额能够相互印证的部分及基于有利于被告人原则，认定涉案金额为三个账户收到的被害人投资的款项合计2642152.16元，对于原判认定的涉案金额有误予以纠正。

综上，认定诈骗犯罪数额应当综合全案证据，其一，根据不告不理原则，仅针对公诉机关指控的被告人与报案人往来的部分进行评判，对其他法院受理的被害人的民事诉讼，或者辩护人、被告人所提与未报案或调取证据的人员的资金往来情况均不予评判。其二，根据报案人或被害人陈述并提供相应的银行单证、收据等书证，且银行单证显示款项转入被告人账户可以认定，银行单证显示收款账户与被告人无关的，不予认定。其三，对于已返还的款项以报案人陈述和相关银行单证为根据。若现有证据不能证明被告人（犯罪嫌疑人）转出款项用途，或不能证明被告人账户转入款项用途，应当按有利于被告人原则认定。

在陈某书诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2020)渝0114刑初108号】中，法院认为，被告人陈某书以非法占有为目的，虚构自己系检察院工作人员的身份，骗取他人信任，后以帮被害人解冻银行卡的方式骗取被害人财物2.5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于本案的争议焦点之一，即被害人邓某于2018年5月12日转款给被告人陈某书的3万元如何定性？本院评析如下：本案中，对该笔款项被告人与被害人如何商谈的，仅有两份证据予以证实，其一为被害人的陈述。邓某陈述陈某书谎称自己是检察院工作人员取得其信任，后以投资猪场增值快为由，邀约邓某投资猪场，邓某于2018年5月12日以投资转款3万元给陈某书指定账户。被害人的陈述虽然能够证实陈某书虚构身份，以投资为猪场为名让邓某转账3万元，但邓某称陈某书邀约其投资，却未能提供投资协议，投资占股比例以及利润如何分配均未能陈述，不符合投资入股的一般常理，因此邓某所称的以投资猪场为名骗取其3万元的事实值得考究。其二为陈某书的供述。陈某书供述其以投资猪场为由找邓某借款3万元，邓某同意并转款给陈某书指定账户。陈某书的供述证实，二人就该笔款项成立民间借贷关系。现本案在无其他证据予以佐证且现有证据证实内容在一对一的情况下，应作有利于被告人的认定。综上，该笔款项陈某书与邓某系民间借贷关系，不能应认定为陈某书犯诈骗罪的涉案金额，邓某就该3万元可另行提起民事诉讼。

二、诈骗犯罪数额的计算规则

在部分涉嫌诈骗犯罪案件中，行为人持续多次通过实施欺骗行为骗取他人财产，但行为人并不一定在开始就具有非法占有目的，只有具备非法占有目的之后，实施的欺骗行为才可能构成诈骗犯罪，因此，诈骗犯罪数额不一定等于行为人通过欺骗行为骗取的全部金额。在涉嫌借贷型诈骗案件中，行为人只有具有非法占有目的之后，即行为人明知根据自己的经济状况，已无力偿还借款，仍以借贷行为为名，骗取他人资金用于挥霍等其他活动，最终导致出借人的经济损失，此时行为人所实施的诈骗活动骗取得金额才能计入诈骗犯罪金额。又如，在非法集资过程中，只有行为人具有非法占有目的，才能认定行为人构成集资诈骗罪，否则，行为人可能构成非法吸收公众存款罪，该部分金额不应计入诈骗犯罪金额。

在闫某诈骗案【案号：（2012）德中刑二初字第42号】中，被告人闫某系SD省XJ县电业局栾庄供电所正式职工。2009年3月至2011年8月，闫某以其姐姐用钱及其公公的纱厂用钱为由，以月息八厘至一分五的利息向其亲戚、同事多人借款217万元，所借款项除借给其姐姐外，陆续用于其个人做生意及做期货，并按约定支付利息104340元。闫某自2011年4月份开始做期货，2011年9月下旬因做配资期货出现巨额亏损。自2011年9月24日至2011年11月22日，闫某在明知做期货巨额亏损无力偿还借款的情况下，仍以其公公的纱厂用钱为名，以给付月息一分五至二分不等高息为诱饵，骗取被害人26人共计234万元人民币，除1.9万元用于支付利息，其余并232.1万元用于其个人买卖期货已全部赔光。法院经审理认为，被告人闫某虚构事实向他人借款，将部分款项用于期货投资，在出现巨额亏损、明知无偿还能力的情况下，仍继续虚构事实高息借款，终致全部亏损，无法偿还被害人损失的，应以诈骗罪定罪处罚。根据诈骗罪的行为模式，行为人非法占有的主观目的是在取得被害人财产之前即已形成的，对行为人偿还能力的考察是贷款人在决定是否出借钱款时重点会进行考虑的因素，不能因借款人在借款后因为客观原因导致偿还能力发生重大变化而认定其在借款时具有非法占有的主观目的。故认定本案被告人闫某有“非法占有的目的”的时间点为其做期货巨额亏损已然意识到自己已无偿还能力时，即自2011年9月巨额亏损后。对于闫某诈骗的钱款支付给被害人的本金、利息，因未实际占有，应从其诈骗总额中扣除。

在共同犯罪中，行为人可能最初不具有诈骗的故意，对其他共犯的诈骗行为并不明知，此时行为人不构成诈骗犯罪。但是行为人可能在后续的行为过程中，明知其帮助实施的是诈骗行为，仍出于一定目的为其他共犯的诈骗行为提供帮助，对被害人的损失持希望或者放任的态度。此时，行为在共同诈骗中的犯罪金额，应当以行为人具备诈骗犯罪的故意实施的行为，该行为最终导致被害人遭受的财产损失来计算。需要注意的是，若行为人虽未他人提供帮助，但行为人提供帮助时，他人已经通过自己的欺骗行为骗得他人财物，被害人已经因此产生了财产损失。此时，他人单独构成诈骗犯罪的既遂，行为人在他人犯罪既遂后提供帮助，不与他人构成诈骗犯罪，也就不需要为此笔犯罪金额承担责任。

在唐某、何某梅集资诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2017)川1324刑初132号】中，首先，关于二被告人的具体涉案金额，法院认为，根据《集资解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。故被告人唐某、何某梅集资诈骗金额应以实际骗取的数额计算，且案发前已归还的数额应予扣除，本金未归还的已支付的利息可折抵本金。故对公诉机关指控的被告人唐某在宋某1等人处的集资诈骗金额予以更正，以查明金额为准。其次，据本院查明事实及前述分析，被告人唐某自2013开始失去偿还能力，后仍采用虚构事实或者隐瞒真相的诈骗方法，非法集资借款，故公诉机关指控被告人唐某、何某梅自2012年开始具有集资诈骗的故意，不符合客观事实，2011年至2012年期间唐某个人集资诈骗金额及唐某、何某梅集资诈骗金额应予扣减。另唐某、何某梅在杨某某1处借款时，以二人所有的房屋作抵押并在房地产管理局办理抵押登记，该笔借款可得清偿；后杨某某1向本院提起民事诉讼要求唐某、何某梅偿还借款，在诉讼过程中，唐某、何某梅亦承诺蒋某某3、杨某某1申请法院强制执行房屋时，二人自愿搬出，同意法院拍卖。故不能认定该笔借款发生时被告人唐某、何某梅具有诈骗的故意，在杨某某1处的借款不应认定为集资诈骗的犯罪金额。

最后，关于何某梅辩护人提出公诉机关指控何某梅的部分集资诈骗行为（共八次）系唐某借款后债权人讨债时何某梅才在借条上签字，不应纳入犯罪金额。经查，2014年8月10日，被告人唐某、何某梅在谭某某1处借款15万元，并出具借条，2014年11月27日，被告人唐某、何某梅与谭某某1进行欠款结算，何某梅在结算后的借条上签字，欠款金额54万元（包含唐某个人名义已在谭某某1处借款40万元）；2015年2月23日唐某与郭某1进行欠款结算，后被告人何某梅作为担保人在借条上签字；2015年2月18日唐某与郭某2进行欠款结算，后何某梅在借条上签字；2013年4月26日，被告人唐某在曹某某2处借款，因未按期还款，被告人何某梅于2015年2月16日向曹某某2出具借条。前述借条上何某梅签字系唐某在已失去偿还能力时，就其已集资的借款与债权人结算后何某梅在借条上所签，此时唐某的集资诈骗行为已实施完成，犯罪结果已发生。另被告人唐某在任某1处集资借款时，借条上的签字系唐某代签。公诉机关提供的证据无法充分证实何某梅在唐某的前述几次集资诈骗行为中起到帮助作用，故郭某1、郭某2、曹某某2、任某1处的集资金额及谭某某1处的42.06万元集资金额，应从被告人何某梅的涉案金额中予以扣减。

三、诈骗犯罪数额的认定依据

刑法规定的诈骗犯罪数额是指行为人骗取的财物数额，故在认定行为人是否构成诈骗犯罪，量刑轻重往往由行为人骗取的财物数额决定。而所有诈骗犯罪的本质均包括对财产权的法益侵害，若欺骗行为不会导致被害人的财产损失，则不能成立诈骗犯罪。而在很多情况下，行为人骗取的金额与被害人损失的金额往往并不一致，行为人在诈骗过程中，可能为了诈骗的顺利进行，向被害人支付定金、利息等，导致被害人的实际损失可能小于被告人的骗取数额，此种情形下就涉及在计算被告人的诈骗犯罪数额时如何认定的问题。诈骗犯罪作为财产犯罪，行为人要求以非法占有为目的，此时针对的是整体财产的犯罪，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。另外，若存在损失的一方可以通过民事途径弥补损失，此时也不宜认定诈骗犯罪成立，自然不能计入诈骗犯罪金额。

在张某等合同诈骗案【案号：一审（2013）江法刑初字第00060号】中行为人伙同他人，共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实（伪造了相应的机动车销售发票、机动车登记证书、车辆购置税完税证明以及身份证、行驶证），冒用他人名义出具虚假借条，用所租汽车质押借款骗取他人现金。本案被告人先后实施了骗取汽车和利用骗取的汽车质押借款这两个行为，两个行为前后关联，单独来看均构成犯罪，在这个案件中，行为人诈骗金额应当是骗取汽车的价值还是骗取借款金额，抑或是骗取汽车的价值还是骗取借款金额？

笔者认为本案犯罪金额应当以骗取汽车价值计。本案中被告人的后一犯罪行为是利用了前一犯罪行为的结果，应当属于事后不可罚行为，尽管骗取汽车和利用骗取的汽车质押借款两个行为，形式上都符合诈骗犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。事后不可罚的行为之所以并不另成立犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性。依照期待可能性理论，处分赃物的行为通常被认为虽然妨害了司法机关的司法活动，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性，这一行为应认定为事后不可罚。

存在其他观点认为，本案行为人骗取借款的行为不属于事后不可罚行为，理由在于被告人实施了骗取租赁车辆和利用车辆质押骗取借款的两个行为，侵犯了不同法益主体的不同法益，前行为侵犯了汽车租赁公司的财产所有权和汽车租赁市场秩序，而后行为显然超出前行为所侵犯之法益而侵犯了新的法益，扩大了法益损害，后行为足以单独构成犯罪。笔者否认此种观点，行为人以非法占有为目的，利用虚假身份骗取租赁车辆，此时行为人骗取的财产是车辆，在行为人占有车辆之后，被害人丧失了对车辆的控制权，被害人因此损失车辆这一财产，此行为构成合同诈骗罪。此时，行为人以其占有的车辆作为质押物，向他人借款，出借人获得质押权，若行为人不能偿还借款，出借人可以通过积极行使其质押权弥补损失。退一步说，若行为人出借人不能通过善意取得，行使其质押权，造成经济损失，车辆出租人则可通过民事途径行使自己对于车辆的所有权，避免财产损失。行为人的行为无法同时导致车辆出租人和出借人的财产损失。基于上述理由，在这个案件中，行为人诈骗金额应当是骗取汽车的价值。

根据诈骗犯罪的构成要件，最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，利用经济合同诈骗的，诈骗数额应以行为实际骗取的数额认定，合同标的额可以作为量刑情节予以考虑。在最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。最高院、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。笔者认为，应当参考被害人的实际损失，计算行为人实际骗取金额作为诈骗犯罪数额。

在A公司等合同诈骗案【案号：（2006）玄刑初字第10号】中，被告单位A与被害单位达成口头协议，承运被害单位从其他公司购买的42.5强度等级的水泥。运输水泥的过程中，在行为人（A公司负责人、B公司法定代表人）的指使及被告单位A车辆调度员的具体安排下，由被告单位A驾驶员对所承运水泥进行调换。即被告单位A将承运的被害单位向其他公司购买的42.5强度等级的水泥以被告单位B的名义销售给其他单位。同时将被告单位B从其他公司购进的32.5强度等级及未经检测的42.5强度等级的水泥，冒充42.5强度等级的水泥运往被害单位，从中获取不正当利益。截止案发，两被告单位共调换水泥3000余吨，其中以32.5强度等级水泥调换2000余吨，以未经检测的42.5强度等级水泥调换约1000吨，被调换水泥价值人民币约60万元。这里我们讨论的重心是，被告单位若构成诈骗犯罪，此时诈骗犯罪金额应当是被调换水泥价值人民币约60万元，还是被调换的42.5强度等级水泥与用于调换的32.5强度等级水泥和未经检测的42.5强度等级水泥价格差。

笔者认为应当是后者。在存在反对给付的场合，计算被害人的损失，主要是要考察反对给付是否符合被害人设定的目的、对被害人的有用性或个人的利用可能性，如果反对给付不符合被害人设定的目的，就不能以行为人骗取金额与反对给付金额计算财产损失。反之，若行为人提供的反对给付符合被害人设定的目的，能够为被害人所用，则应以行为人骗取金额与反对给付金额计算财产损失。本案中，被告单位采取的是非法占有并出售被害单位委托其承运的水泥，再购进低标号水泥及未经检测的同标号水泥交付给被害单位的方法，实现其获取水泥差价款的目的。此时被告人所获得的利益为二者差价。被告单位用于调包的水泥，无论是32.5强度等级还是42.5强度等级的水泥，都属于合格产品，没有证据表明32.5强度等级和42.5强度等级水泥有实质质量差别，且本案工程质量亦没有被认定不合格。被调换后的水泥对于被害人而言仍具有使用价值，仍能实现其合同目的。被害人的损失应当以掉包产品的差价计算。在行为人提供了反对给付的情况下，应就被害人交付的财产与得到的反对给付的金钱价值进行比较，同时权衡被害人的交易目的、所交付财产与得到财产的主观价值，计算被害人实质上的财产损失，本案中为被调换的42.5强度等级水泥与用于调换的32.5强度等级水泥和未经检测的42.5强度等级水泥价格差。

结语

犯罪数额作为决定定罪与量刑的重点要素，笔者通过分析诈骗犯罪对于法益保护的本质，结合法律、司法解释规定，通过举例论证的方式，从诈骗犯罪数额的证据规则、计算规则和认定依据这三个方面叙述了诈骗犯罪数额的认定规则，以便在今后的辩护工作中为当事人提供无罪或罪轻辩护。

骗多少钱属于诈骗立案

骗多少钱属于诈骗?坐牢吗

作者：虞伟华法官

摘要：我国刑法学者将诈骗罪的概念表述为“以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”这一概念表述存在缺陷：一是“非法占有目的”的含义较为模糊，容易产生歧义；二是用“虚构事实，隐瞒真相”来界定诈骗行为过于宽泛；三是对“财物”的范围如何界定，存在不同的理解。

在司法实践中，对诈骗罪概念的把握存在几个误区：一是只要具备“虚构事实、隐瞒真相”的特征就认定为诈骗罪；二是只要恶意占有他人财物或欠债不还，就认定为具有非法占有目的，构成诈骗罪；三是只要虚构事实、隐瞒真相取得他人财物或造成他人财产损失，就认定为诈骗罪；四是只要符合德日刑法教义学的诈骗罪基本构造，就认定为诈骗罪。

正确理解诈骗罪概念，需要综合运用文理解释、体系解释、历史解释、社会学解释等法律解释方法：一、应当符合经验常识，即符合普通人对法律的朴素认知，能够被普通人所理解、所预测。二、应当尊重立法原意，体现最广大人民群众的根本意志和利益。三、应当遵循体系解释规则，使诈骗罪的刑法规定与刑法及其他部门法的相关法条相协调。四、要坚持历史思维，从我国刑事立法和司法的历史演变过程把握诈骗罪的概念。五、应当注重法律实施的效果，有利于实现公平正义，增进民生福祉。

诈骗罪的本质是对契约制度的根本性破坏：一、采用破坏契约制度的方式非法占有他人财产，动摇了民法的根基，具有严重的社会危害性；二、把契约作为犯罪道具，完全不按照契约办事，超越了民事、行政法律的“一般违法性”，具有刑事违法性；三、超越了民事、行政法律所能的调整的范围，不采用刑事制裁手段不足遏制此类犯罪，具有刑事违法性。

对诈骗罪的概念，应当结合“对契约制度的根本性破坏”这一本质加以理解和把握：一、诈骗是侵权行为，而不是法律行为。二、诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的实质在于以虚假的意思表示使他人产生认识错误而处分财物。三、诈骗罪中的非法占有目的是指逃避法律规制而恶意占有。四、诈骗罪中的被害人损失无法通过正常的民事途径获得救济。五、诈骗犯罪具有明显的自然犯特征。（1）诈骗犯罪的主体通常不是正常的民事主体。（2）诈骗犯罪中的欺骗具有彻底性。（3）诈骗犯罪具有非协商性。（4）诈骗犯罪具有明显的目的性、计划性。

第一节 关于诈骗罪概念的几个认识误区

关于诈骗罪的概念，我国刑法学者们的表述基本一致：“诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”这一概念表述基本妥当，但也存在缺陷：一是“非法占有目的”的含义较为模糊，容易产生歧义；二是用“虚构事实，隐瞒真相”来界定诈骗行为过于宽泛，“虚构事实，隐瞒真相”不仅在民事、行政活动中很常见，诈骗罪以外的其他犯罪也常常具有这一特征；三是对“财物”的范围如何界定，“财物”是否包括财产性利益，哪些财产性利益可以称为“财物”，存在不同的理解。因此，在相同的文字表述下，刑法学界和司法实践中对诈骗罪概念的理解仍然存在分歧，产生了无穷无尽的争议。

诈骗罪概念表述的上述缺陷是语言文字的局限性所决定的。法律概念需要用语言文字加以表达，而语言文字有其固有的局限性。事物的内涵无限丰富，针对某一事物概念的文字表述只能是该事物内涵的不完整的、近似的表达。诈骗罪的概念也是如此，短短的数十字远远不足以把诈骗罪概念的丰富内涵完整地揭示出来。因此，我们不能认为，只要根据上述概念表述按图索骥，就能对诈骗罪作出正确的认定。不能简单机械地套用概念，更不能对诈骗罪的概念作片面的理解。

在司法实践中，对诈骗罪概念的把握主要存在以下几个认识误区：

误区之一：只要案件具备“虚构事实、隐瞒真相”的特征就认定为诈骗罪，把诈骗罪简单地归结为一个“骗”字。

有人认为，在经济活动中有欺骗行为，就是诈骗。例如，在P2P网络平台非法集资案件中，有人说，在这个平台上发的标全部是假的，这不是很明显的集资诈骗吗？在销售收藏品的案件中，销售人员进行的关于公司实力、收藏品升值空间的宣传全部是虚假的，有人说，这不是诈骗是什么？按照这种观点，企业经营中夸大资金实力、隐瞒真实的财务状况、进行虚假宣传，借款中提供虚假担保，销售假冒伪劣产品，都是诈骗。实践中有不少这方面的案例。

案例1：许某景诈骗案

被告人许某景是D控股公司法定代表人许某星的儿子、D股份公司总经理。2016年初，因D控股公司的非法集资行为引发集资参与人挤兑，许某星要求许某景筹集资金兑付集资款。许某景为此而四处借款。同年5月，许某景向任某杰借款，商定该笔借款由D股份公司担保并提供抵押物。之后许某景在明知D股份公司法定代表人张某起不同意以公司名义担保的情况下，伪造了D股份公司印章、张某起印章和董事会决议。同年7月28日，许某景代表D控股公司与任某杰签订5000 万元的借款合同、以D控股公司的子公司C公司所有的A房产提供抵押的抵押合同并办理公证。同日，许某景还利用伪造的D股份公司印章、张某起印章、董事会决议与任某杰签订了保证合同。后双方到房管中心A房产的抵押登记手续， 因该房产部分违章，房管中心不同意办理抵押登记而未果。任某杰还分别与许某星、陈某珍夫妇、许某景、D控股公司的子公司C公司、B公司签订了保证合同。同年8月5日，任某杰汇入D控股公司账户5000万元。D控股公司偿还本金500万元，按月支付利息至2017年4月，共支付利息579. 1667万元，后因许某星、陈某珍、许某景被关押而未继续还款，至案发尚余3920.8333万元未归还。

一审法院以诈骗罪判处许某景有期徒刑十五年。二审法院经审理认为，在案证据不足以证实许某景实施了以借款为名骗取他人财物的诈骗行为，也不足以证实许某景代表D公司向任某杰借款具有非法占有目的，许某景不构成诈骗罪，以伪造公司印章罪改判许某景有期徒刑二年。

在该案中，一审法院认为许某景构成诈骗罪的主要理由，就是许某景在借款过程中有欺骗行为，而忽略了对非法占有目的审查判断。

案例2：黄钰诈骗案

2010年7月，被害人杨超在吉林省长春市朝阳区安达街英海小区做墙体保温，认识了被告人黄钰的父亲后通过黄钰的父亲认识了黄钰。2010年10月至2011年8月，黄钰以能为杨超在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营为名，先后3次从杨超手中骗取73.5万元。后杨超向黄钰借款7万元，其余66.5万元黄钰于2012年2月3日让杨超去她家取钱，杨超来到黄钰家，当听到黄钰只给本金66.5万元，杨超拒绝收取。2012年2月15日杨超向长春市公安局朝阳区分局报案，2012年2月21日黄钰在其家中被抓获。

该案原一审、二审均认定黄钰构成诈骗罪，二审法院在法定刑以下判处刑罚，层报最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审判决认定被告人黄钰犯诈骗罪的部分事实不清，证据不足，将案件发回一审法院重审。

一审法院经重审认为：被告人黄钰虽然占用了被害人杨超购车款66.5万元，但杨超从没有向黄钰主张要回此款，并且黄钰要求将购车款66.5万元还给杨超，由于杨超拒绝接受，黄钰才未将购车款返给杨超，说明黄钰并不是以非法占有为目的;相关证据证明案发前，在杨超尚未发觉被骗，也未向黄钰催款的情况下，黄钰主动找杨超提出还款要求，且黄钰在同期有还款能力。因此，黄钰的行为不构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄钰犯诈骗罪不予支持。依法宣告被告人黄钰无罪。

在该案中，原一审、二审法院也是因为黄钰称能为杨超在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营是欺骗，才认定其构成诈骗罪。

仅仅根据有无欺骗行为认定诈骗罪，显然是片面的。上述两个案件的最终生效判决都认定被告人不构成诈骗罪，恰恰说明，有“骗”不一定构成诈骗罪。

误区之二：只要恶意占有他人财物或欠债不还，就认定为具有非法占有目的，构成诈骗罪。

在经济活动中负债，因为客观原因无法归还的，不能认定为具有非法占有目的，不构成诈骗罪。对这一点，多数人都能够理解。但是，如果欠债故意不还，则很有可能被认定为具有非法占有目的，以诈骗罪追究刑事责任。例如，从事买卖活动，向他人赊购货物后，拒不付款；向他人借款，拒不返还；一房二卖，不退还多收的预付款；将已经抵押的房屋出卖，收取全款后不解除抵押，在实践中都有认定为诈骗罪或合同诈骗罪的案例。

案例3：赵明利诈骗案

1992年初，原审被告人赵明利担任厂长并承包经营的鞍山市立山区春光铆焊加工厂与东北风冷轧板公司建立了持续的钢材购销关系。1992年至1993年间，赵明利从东北风冷轧板公司多次购买冷轧板。赵明利提货后，通过转账等方式，向东北风冷轧板公司支付了大部分货款。实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。其中，1992年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日，赵明利在向东北风冷轧板公司财会部预交了支票的情况下，从东北风冷轧板公司购买冷轧板46.77吨（价值人民币134189.50元）。提货后，赵明利未将东北风冷轧板公司开具的发货通知单结算联交回东北风冷轧板公司财会部。1992年5月4日、5月29日、1993年3月30日，赵明利支付的货款220535元、124384元、2万元分别转至东北风冷轧板公司账户。后双方在赵明利是否付清货款问题上发生争议，产生纠纷。1994年8月11日，东北风冷轧板公司以赵明利诈骗该公司冷轧板为由，向公安机关报案。

该案一审法院宣告赵明利无罪。检察机关提出抗诉。二审法院经审理以诈骗罪判处赵明利有期徒刑五年，并处罚金20万元。经赵明利及家属反复申诉，最高人民法院提起再审改判赵明利无罪。

该案中，东北风冷轧板公司之所以认为被诈骗而报案，是因为其认为赵明利未付清货款，却不认帐，拒不支付货款，具有非法占有目的。公安、检察机关和二审法院显然也是认为赵明利欠债恶意不还，才认定其构成诈骗罪。

案例4：柏某涉嫌合同诈骗案[ 杨宏亮、赵增田：《收受房款后未偿还剩余房贷逃匿是否构罪》，载《检察日报》2011年4月12日第3版。]

2003 年 9 月柏某以人民币 48 万元购买了某处期房，其中个人首付 13 万元，向银行按 揭贷款 35 万元。2004 年 1 月，柏某以 58 万元的售价与谢某签订该套房产的买卖合同，谢某先支付首笔房款 18 万元，2004 年 6 月房屋建成后，柏某将房屋钥匙交给谢某，谢某又支付 40 万元， 并约定由柏某先将银行贷款还清，再办理过户手续。之后柏某却未缴清贷款余款 33 万余元，而 是携带钱款前往外地用于投资房产、归还个人债务及生活开销，并更改了联系方式。谢某 2004 年 8 月准备办理过户时，发现无法联系到柏某，10 月谢某以买卖合同纠纷为由诉至法院，法院经缺席审判判决由柏某办理房屋抵押注销手续，协助谢某进行房屋转让过户，支付违约金 10 万元。 2010 年 2 月 27 日，柏某被警方抓获归案。

公安机关以柏某涉嫌合同诈骗罪将本案移送至检察机关，经检察机关调解，柏某与谢某达成刑事和解，后公安机关将案件撤回。

在该案中，谢某因为柏某拿到其支付的购房款后未按照约定将银行贷款还清以解除抵押，在未完全履行交付房屋义务的情况下占有了对方交付的房款，拒不返还，认为其有非法占有目的，才向公安机关报案。公安机关以柏某涉嫌合同诈骗罪将案件移送检察机关，显然也是认为柏某欠债不还构成诈骗犯罪。

在上述案例3中，赵明利与东北风冷轧板公司对货款是否付清有争议，即使赵明利明知货款没有付清而拒不支付，也只是一种恶意不履行债务的行为。在案例4中，柏某收到谢某某支付的房款后未还清贷款以解除抵押，也是一种恶意不履行债务的行为。恶意不履行债务与诈骗罪中的非法占有目的有本质不同（对此将在后面的章节中详述）。将恶意占有他人财物或欠债不还的行为一律认定为诈骗罪，将导致刑民不分，混淆经济纠纷与诈骗犯罪的界限。从司法实践看，大量因恶意占有他人财物或欠债不还而引发的经济纠纷也是通过民事途径予以解决的。

案例5：李新晋与刘晋城民间借贷纠纷案

2014年3月30日，原告李新晋（出借人，甲方）与被告刘晋城（借款人，乙方）签订借款合同一份。合同内容约定：乙方因投资经营需要，已于2014年3月30日前共向甲方2200万元，至本合同签订之日尚未偿还。借款期限为2014年3月30日至2014年12月30日，借款月利率为1.5%。还款方式为一次性还本付息。乙方到期未还款，按每日千分之五计算违约金。贷款担保为乙方全部自有资产和家庭共有财产（包括但不限于房产、车辆、股权等）向乙方作为借款担保。同日，被告刘晋城向原告出具借条一张，内容为：本人刘晋城为投资经营所需，向李新晋借款2200万元。本人自愿以全部自有资产和家庭共有财产作为还款担保。

原告李新晋向法院提起民事诉讼，要求被告刘晋城偿还原告借款本金2200万元并支付借款利息。

被告刘晋城辩称：被告刘晋城与原告之间不存在民间借贷关系，原告从未向刘晋城提供借款。

法院经审理认为；本案中，双方争议的焦点在于原告是否实际提供了合同约定的借款。根据原告的解释，原告提供的借款是在被告刘晋城作为法定代表人的晋燃公司使用票据向案外人偿还晋燃公司的借款后，被告刘晋城再通过原告向案外人收回票据，从而产生晋燃公司与案外人之间的债权债务消灭，原告与被告刘晋城建立新的债权债务关系的法律后果。对此，原告提供的案外人向晋燃公司开具的收取票据的收据、晋燃公司与案外人之间的借款合同、案外人出具的说明、被告刘晋城向原告出具收到票据原件的收据。上述原告提供的证据相互关联，所证实的内容与原告陈述一致。被告刘晋城虽否认收到原告提供的票据，但其亦未举证证明其所写收据并非其真实意思表示。且被告刘晋城作为晋燃公司唯一的投资人，同样并未对晋燃公司与案外人之间的债权债务的发生以及是否消灭等情况进行说明、解释或者提供其他相反证据。被告刘晋城同样未能对晋燃公司在将票据提供给案外人后，又如何继续使用票据进行其他交易支付进行合理说明以及提供其他相反证据。综合以上分析，本院对于原告实际通过票据交换的方式，向被告刘晋城提供了借款的事实予以确认。遂判决刘晋城偿还借款2200万元及利息。

在该案中，被告取得借款后不承认，显然有拒不偿还欠款的故意，但该案仍是作为民事案件审理，而不是作为诈骗犯罪追究被告的刑事责任。法院这样处理是正确的。在实践中，类似于该案的民商事纠纷可谓比比皆是，如果欠债故意不还就认定为诈骗犯罪，则会把这些案件都变成刑事案件，把民事责任变成刑事责任。前述案例3、案例4也表明，只要欠债故意不还就认定为诈骗犯罪，会导致冤错案。

最高人民法院在赵明利再审一案的判决书中指出：“在经济活动中，刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。因此，对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。”这一观点对于正确区分经济纠纷和诈骗犯罪具有重要意义。对于欠债故意不还的行为，能够通过民事诉讼方式获得司法救济的，就不应认定为诈骗犯罪。

误区之三：只要虚构事实、隐瞒真相取得他人财物或造成他人财产损失，就认定为诈骗罪。

也有一些人对诈骗罪的理解看起来不那么片面，他们从主观和客观两个方面套用诈骗罪的概念，认为：“虚构事实、隐瞒真相”就是采用了诈骗手段，占有他人的财物不还或造成他人财产损失就是有“非法占有目的”，具备了这两个要素，即构成诈骗罪。但是，采用这种机械套用概念的方法有时仍不能对诈骗罪作出正确认定。

案例6：某供销公司与林某房屋买卖合同纠纷案

2014年，供销公司购买林某别墅，约定房款3200万元。2016年，供销公司支付700万元后，以林某别墅绿植隔离带向外扩展部分并不包括在房产证面积中，诉请林某损害赔偿300万元。林某反诉解除合同，亦主张损害赔偿700万余元。

法院认为：在供销公司签订房屋买卖合同前实地查看涉案别墅时，林某未告知供销公司涉案别墅绿植隔离带外扩情况，林某交付给供销公司的涉案别墅实际情况与产权证书登记情况并不完全一致，故可认定林某在缔约过程中存在瑕疵行为，违反了诚实信用原则和先合同义务。供销公司对涉案别墅占地范围产生了一定错误认识，而产生该错误认识的原因应归责于出卖人林某，作为别墅出卖人的林某亦应就其缔约过程中瑕疵行为承担相应责任。根据本案绿植隔离带外扩概况，法院酌定涉案别墅总价款由3200万元变更为3150万元。

这是一个典型的民事纠纷，但是，如果简单套用诈骗罪的概念，也可以把林某的行为解释为诈骗罪：林某在与供销公司签订、履行房屋买卖合同过程中隐瞒了别墅绿植隔离带向外扩展部分并不包括在房产证面积中的事实，有“虚构事实、隐瞒真相”的行为；林某隐瞒别墅绿植隔离带向外扩展部分并不包括在房产证面积中的事实的目的，在于使供销公司多支付房屋价款，有“非法占有目的”；由于林某希望供销公司多付的50万元房屋价款未实际取得，属犯罪未遂。据此似乎可以得出结论：林某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为50万元，属犯罪未遂。但是，这样理解显然是荒唐的。如果这样理解，民事、经济活动的当事人稍有不诚信的行为，就有可能被刑事追究。

在这个案件中，林某没有实际获得利益，双方当事人的矛盾也不激烈，司法机关还不至于把这个案件办成刑事案件。但是，在一方当事人获得利益或造成对方巨额损失，另一方坚持刑事控告的民事纠纷中，司法机关简单套用诈骗罪的概念将民事纠纷办成刑事案件的情况并不鲜见。

案例7：徐某某合同诈骗案

被告人徐某某系华艺龙公司实际控制人。华艺龙公司系汉兴公司股东，占80%股份；缪某某、王某某系汉兴公司挂名股东（未实际出资），各占10%股份。利丰厂系徐某某投资的个人独资企业。2013年7月31日，汉兴公司、利丰厂为徐某某向袁某借款600万元提供连带责任保证，保证范围包括本金、利息、实现债权的费用等。

2014年1月15日，经徐某某与协合公司协商，华艺龙公司、缪某某、王某某（甲方）与协合公司（乙方）签订股权转让框架协议，约定甲方向乙方或指定的关系公司转让100%的汉兴公司股权，双方同意汉兴公司的土地使用权、房屋建筑物及其附属设施所有权益作价人民币3150万元，乙方承担汉兴公司对银行所负1800万元借款合同项下的债务，另行支付乙方股权转让款1350万元。同月24日，协合公司指定海纳公司作为受让方。华艺龙公司、缪某某、王官生与海纳公司签订股权转让协议，将100%的汉兴公司股权全部转让给海纳公司。海纳公司按约定支付了股权转让款。在股权转让过程中，徐某某对协合公司、海纳公司隐瞒了汉兴公司对其个人欠袁某的债务承担连带责任保证的事实。

2014年2月8日，袁某向法院起诉，要求徐某某偿还欠款本金600万元及利息435万元、支付律师费26.6万元，并由汉兴公司、利丰厂承担连带责任。同年6月24日，法院判决支持了袁某的诉讼请求。2015年8月20日，法院对利丰厂的土地使用权及地上建筑物进行变卖，以1734万元成交。袁某参与执行款分配，分得339万余元。汉兴公司因承担连带清偿责任而向袁蒋支付926万余元。

2014年12月，海纳公司以华艺龙公司等违反股权转让协议，要求承担违约责任为由向法院起诉。法院于2015年11月判决认定股权转让协议已生效，判令华艺龙公司等承担违约责任。2016年3月10日，汉兴公司就其承担连带清偿责任的926万余元向徐某某提起执行追偿。同年5月30日，海纳公司以徐某某合同诈骗926万元向公安机关报案。经侦查及审查起诉。检察机关以徐某某犯合同诈骗罪提起公诉，指控徐某某合同诈骗926万余元。

这个案件与案例6本质上有相同之处，都是在履行合同过程中交付标的物有瑕疵。但在办理过程中，不少司法人员认为：徐某某在转让汉兴公司股权过程中隐瞒了汉兴公司对其个人欠袁某的债务承担连带责任保证的事实，使对方多付了股权转让款，客观上有虚构事实、隐瞒真相行为，主观上有非法占有目的，构成合同诈骗罪。该案经法院审理，认为徐某某不构成合同诈骗罪，检察机关撤回起诉。

误区之四：只要符合德日刑法教义学的诈骗罪基本构造，就认定为诈骗罪。

近年，有的刑法学教材采用来自德日的刑法理论，认为诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续或维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。很多司法人员把这一基本构造作为诈骗罪的认定标准，符合这一构造的认定为诈骗，不符合这一构造的不认定为诈骗。

这种认定方法看起来很精细，但仍然存在很多问题：

首先，这种认定方法对德日刑法理论的理解并不准确。按照三阶层理论，上述基本构造并非完整的诈骗罪犯罪构成，只是对诈骗罪客观行为的描述。诈骗罪的犯罪构成还包括责任层面，即主观上应当是故意并具有非法占有目的。

其次，上述基本构造仍然只是对诈骗行为的一般性描述，并没有揭示诈骗行为的本质。就好比描述一头牛，只说牛有四条腿、一个头、一个庞大的身躯、一条尾巴，这样并没有揭示牛和其他动物的根本区别。上述基本构造远不足以把诈骗行为与其他采用欺骗方法获取财物的行为区分开来。

所有通过民事欺诈方法获取财物的行为都符合上述基本构造。例如，某甲的房子值50万元，对某乙谎称值100万元，并称有多人愿意购买该房子，某乙信以为真，以100万元的价格买下了该房子。这一行为完全符合上述基本构造：行为人实施欺骗行为（甲谎称自己的房子值100万元，并有多人愿意向购买）——对方产生错误认识（乙误以为该房值100万元，且很抢手）——对方基于错误认识处分财产（乙基于错误认识支付房款100万元）——行为人或第三人取得财产（甲取得房款100万元）——被害人遭受财产损害（乙损失50万元）。但是，某甲的行为只是民事欺诈，并不构成诈骗罪。

关于德日刑法诈骗罪理论的缺陷，将在第二讲中专门分析，此处不再展开。

第二节 理解诈骗罪概念的正确方法

“诈骗”是普通人都耳熟能详的日常生活用语，似乎不需要专门解释，因此，我国刑法中直接使用了“诈骗”一词，而没有对“什么是诈骗罪”作出专门界定。但是，当我们面对具体案件的时候，将会发现，“诈骗"一词的含义远非不言自明，需要通过解释明确其边界。对法律概念进行解释，需要运用正确的解释方法。在《裁判如何形成》一书中，我提出：法律解释的基本方法包括文理解释、体系解释、历史解释和社会学解释方法四种。文理解释要求司法者站在无偏私的立法者立场，根据语法、逻辑、经验、事理等，对法条作出体现正义、符合具有正常理性的普通人理解的解释；体系解释就是要将法律规范置于法律体系整体中进行考查，考虑不同法律规范之间的相互协调；历史解释就是要从历史中探寻法律的真实含义，既重视法律传统的继承，也要把握法律发展变化的趋势，与时俱进地解释法律；社会学解释就是要将法律置于整个社会中进行考查，重视法律运行的社会效果，使法律真正为促进社会繁荣进步，增进公共福祉服务。

综合运用上述四种解释方法，有助于我们准确地理解和把握诈骗罪的概念：

（一）文理解释

1.对诈骗罪的界定应当符合经验常识，即符合普通人对法律的朴素认知，能够被普通人所理解、所预测。

法律作为全体社会成员共同遵守的行为规则，应当能被普通人所理解、所预测。如果对法律作超出普通人理解的解释，人们就不知道如何去遵守它，会在毫无犯意的情况下触犯法律。如果把法律的禁止性规定比作一条红线，那么，这条红线就应当清清楚楚地摆在那儿，普通人一眼就能看到；如果这条红线只有执法者清楚它在哪儿，人们就很容易在无意间踩到这条红线，据此而处罚踩线者显然是不公正的。因此，在没有作出特别说明的情况下，对法律用语的解释应当符合大多数具有正常理性的普通人对该用语的理解。

诈骗罪属于自然犯，是一种明显违反伦理道德的犯罪。它区别于违反法律但没有明显违反伦理道德的法定犯，一个具有正常理性的普通人通常不需要借助于法律知识，凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，就能判断哪些行为属于诈骗。如果专业人员需要借助于某些不为普通人所熟知的法律或政策规定、进行复杂的论证才能将某一行为解释为诈骗，将这种行为称为诈骗会使普通人大吃一惊，感到十分意外，即使该行为在表面上符合“虚构事实、隐瞒真相”和“以非法占有为目的”的特征，也不应当认定为诈骗罪。

我们在日常生活中会碰到形形色色的诈骗。在信息通讯不发达的时代，常见的有丢钱分钱、卖假金元宝、易拉罐中奖等街头诈骗，以帮人办事、借钱、赊欠货物为名骗取钱财后逃之夭夭的诈骗。在信息网络时代，又出现了“猜猜我是谁”、“以公检法名义要求转账汇款”等电话诈骗、利用QQ、微信进行的网络诈骗等。对于这些行为，普通人凭自己的生活经验和直觉就能迅速辨别出这些行为属于诈骗。一个守法的人会自觉地避免它，实施这些行为的人也知道自己的行为违反道德和法律。将这种行为称为诈骗显然符合经验常识。

但还有一些欺骗行为，例如，在交易过程中进行欺诈以获取更多的经济回报、在拆迁安置过程中弄虚作假获取安置利益、从事可享受国家补贴的生产经营项目而提供虚假资料申领补贴，这类行为与常见的街头诈骗、电信网络诈骗以及经济生活中的诈骗相去甚远。将这类行为称为“诈骗”违背经验常识，超出普通人对诈骗罪的理解和认知，应当将这类行为排除在诈骗罪的范围之外。

《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出：”必须加快完善产权保护制度，依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权，增强人民群众财产财富安全感，增强社会信心，形成良好预期，增强各类经济主体创业创新动力，维护社会公平正义，保持经济社会持续健康发展和国家长治久安。”只有对诈骗罪的概念作符合经验常识的解释，才能避免将经济纠纷错误地认定为诈骗犯罪，保护各类市场主体的合法权益，稳定人民群众的预期，切实有效地贯彻保护产权的国家政策。

2.对诈骗罪的界定应当尊重立法原意，体现最广大人民群众的根本意志和利益。

法律体现立法者的意图——立法原意，对法律进行解释就是对立法原意的探寻。我们在解释法律的时候，应当考虑：立法者为什么要制定这条法律？要解决什么问题？立法者试图禁止或要求的行为是什么？而不能脱离立法原意解释法律。当然，立法者不是一个人，而是一个群体，某些人在参与立法过程中也会掺入个人目的。我们所要探究的立法原意，不是指参与立法的某一个人的意图，而是指无偏私的立法者应当具有的意图。在把握诈骗罪的概念时，应当站在无偏私的立法者立场，考虑立法者所要打击的诈骗罪是指哪些行为。

那么，立法者所要打击的诈骗罪是什么呢？我国在1979年刑法中就规定了诈骗罪。彭真同志于1979年6月26日在第五届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中，针对《中华人民共和国刑法（草案）》指出：“刑法的任务限于处理刑事犯罪问题，不能把应按党纪、政纪和民法、行政法、经济法处理的并不触犯刑法的问题，列入刑法，追究刑事责任，因此这类问题都不列入刑法。”可见，立法者并没有把一切欺骗行为都规定为诈骗罪，只有那些不宜按党政、政纪和其他部门法处理的骗取财物行为才属于诈骗罪的范畴。1979年刑法把盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪规定在同一刑法条文中，表明立法者认为诈骗罪是危害性与盗窃罪、抢夺罪基本相当的侵犯财产犯罪。当时多发的丢钱分钱、卖假金元宝、易拉罐中奖等街头诈骗，以帮人办事、借钱、赊欠货物为名骗取钱财后逃之夭夭等行为，都是典型的诈骗犯罪。这些犯罪严重侵犯公私财产、扰乱社会秩序，为社会公众深恶痛绝，其危害性与盗窃、抢夺等犯罪基本相当。立法者设置诈骗罪的目的，显然在于打击这些犯罪。刑法实施过程中，随着社会的发展，又出现了电信网络诈骗等新型诈骗犯罪，这些行为与传统的诈骗犯罪具有本质上的一致性。一位无偏私的立法者也会认为，这些行为应当作为诈骗犯罪进行打击。显然，把电信网络诈骗等作为诈骗犯罪予以打击，也是符合立法原意的。

有人认为，合同欺诈、骗取购买经济适用房资格、骗取拆迁安置利益、从事可享受国家补贴的生产经营项目而提供虚假资料申领补贴等行为也是采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，应当以诈骗罪定罪处罚。我不同意这种观点。这些行为与盗窃、诈骗、抢夺等犯罪不同，并非不支付任何对价、不履行任何义务而非法占有他人财物，其危害性明显较轻，立法者在民法、行政法等部门法中规定了对这类行为的调整方法，将其作为诈骗犯罪予以打击并不符合立法原意。

立法机关是民意代表机关，立法原意归根到底是人民意志和利益的体现。对法律作符合最广大人民群众根本意志和利益的解释，就是对立法原意的尊重。在把握诈骗罪的概念时，应当考虑将哪些行为纳入诈骗罪的打击范围符合最广大人民群众的根本意志和利益。例如，打击电信网络诈骗犯罪有利于维护人民群众财产安全和社会治安，符合最广大人民群众的根本意志和利益；把合同欺诈作为诈骗犯罪予以打击则会使一些从事合法经营的市场主体受到刑事追究，扼杀市场活力，不符合最广大人民群众的根本意志和利益。因此，对电信网络诈骗犯罪应当予以打击而合同欺诈不应当纳入诈骗罪的打击范围。

（二）体系解释

3.对诈骗罪的界定应当遵循体系解释规则，使诈骗罪的刑法规定与刑法及其他部门法的相关法条相协调。

一国的法律应当视为协调一致的有机整体。对某一法条的解释应当与该部法律中的其他法条相协调，也应当与其他法律中的相关法条相协调。界定诈骗罪的概念时，应当注意诈骗罪的刑法规定与刑法及其他部门法相关法条之间的协调关系。

一是要注意诈骗罪与刑法中其他罪名之间的协调。我国刑法除规定了诈骗罪、合同诈骗罪和金融诈骗罪外，还有不少罪名通常也表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法获取财物或利益，如刑法第一百四十一条规定的生产、销售伪劣产品罪，第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪，第二百二十二条规定的虚假广告罪，第二百一十三条规定的假冒注册商标罪、第二百一十六条规定的假冒专利罪、第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪、第二百一十七条规定的销售侵权复制品罪。还有一些罪名可以表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法获取财物或利益，例如，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款，可以构成逃税罪；骗取批准而占有农用地，数量较大的，可以构成非法占用农用地罪。把握诈骗罪的概念时，应当把诈骗罪与具有虚构事实、隐瞒真相为特征的其他犯罪区别开来，将符合其他犯罪构成要件的欺骗行为排除在诈骗罪的范围之外。

二是要注意诈骗罪与民法中相关规定的协调。民法调整的行为中也有不少虚构事实、隐瞒真相的行为。最典型的是欺诈，我国《民法典》第一百四十八条规定：“ 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”采用欺诈的手段获取财物，也属于采用虚构事实、隐瞒真相的方法获取财物，但这种行为依法应受民法调整，而不是作为诈骗罪或合同诈骗罪予以刑事追究。侵害物权的行为也可以表现为虚构事实、隐瞒真相，民法典第二百三十五条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第五十三条规定：“利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。”对于采用虚构事实、隐瞒真相的方法侵害他人财产的行为，采用民法规定的物权保护方法足以救济的，不应当认定为诈骗罪。民法典第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。”该条规定的行为也常常表现为虚构事实、隐瞒真相。对于这类行为，能够适用缔约过失责任妥善处理的，不应定性为诈骗罪。此外，获取不当得利、无权代理、无权处分等行为有时也表现虚构事实或隐瞒真相，这些行为，能够采用民法方法进行救济的，都不应纳入诈骗罪的范畴。

三是要注意诈骗罪与行政法相关规定的协调。行政法律关系的当事人在设立、变更、终止行政法律关系过程中，也会有虚构事实、隐瞒真相的行为。例如，《行政许可法》第六十九条第二款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”第七十九条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对骗取行政许可的行为，应依照上述规定追究法律责任。上述规定中“构成犯罪，依法追究刑事责任”的规定，不应理解为骗取行政许可构成诈骗罪，而是指以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。骗购经济适用房实质上即以欺骗手段取得行政许可，对此，《经济适用住房管理办法》第四十三条规定：“对弄虚作假、隐瞒家庭收入和住房条件，骗购经济适用住房或单位集资合作建房的个人，由市、县人民政府经济适用住房主管部门限期按原价格并考虑折旧等因素作价收回所购住房，并依法和有关规定追究责任。对出具虚假证明的，依法追究相关责任人的责任。”该条规定是骗购经济适用房应承担行政、纪律责任的规定，而不应理解为骗购经济适用房构成诈骗罪。与骗购经济适用房相类似的是骗取批准占用宅基地，对此，《土地管理法》第七十八条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”据此，骗取批准占用宅基地应承担的是非法占用土地的责任，而不是诈骗罪的刑事责任。

（三）历史解释

4.对诈骗罪的界定要坚持历史思维，从我国刑事立法和司法的历史演变过程把握诈骗罪的概念。

历史解释是一种重要的法律解释方法，它是指根据法律的历史发展演变过程确定法律真实含义的方法。 对诈骗罪的概念，应当置于我国刑事立法和司法的发展历史中进行考查。

自1979年刑法实施以来，诈骗罪等侵犯财产犯罪一直是我国司法机关的打击重点。上世纪八、九十年代，司法机关办理的诈骗案件除了形形色色的街头诈骗外，较常见的还有以借贷为名实施的诈骗、以替人办事为名实施的诈骗、利用经济合同实施的诈骗以及信用卡诈骗、集资诈骗、保险诈骗等金融诈骗。经1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》补充和1997年对刑法的修订，1979年刑法中的诈骗罪被分解成诈骗罪、合同诈骗罪及多个金融诈骗罪罪名。有学者对这些诈骗犯罪的共同特点作了非常准确的概括：“诈骗罪不同于其他具有欺骗性的犯罪的特点，表现在三个方面：（1）行为人完全是造假骗人。（2）目的在于造成受害人的错觉，以便无偿地从其手中取得公私财物。（3）这种欺骗行为能够引起以有偿交换掩盖无偿占有或者以代理掩盖非法攫取的后果。把这三个方面的特点结合起来，就能准确地把诈骗罪与其他犯罪区别开来。”

当时的司法实践强调诈骗罪与民事、经济纠纷的区别，认为诈骗罪是以借贷、代人购物、集资办企业、签订经济合同为名行非法占有之实，而不是真实的借贷、代人购物、集资办企业、经济合同纠纷。1985年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》针对“关于以签订经济合同的方法骗取财物的，应当认定诈骗罪还是经济合同纠纷处理的问题”指出：“1.个人明知自己无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。2.国营单位或集体经济组织，不具备履行合同的能力，而其主管人员或者直接责任人员以骗取财物为目的，采取欺诈手段同其他单位或个人签订合同，骗取财物数额巨大，给对方造成严重经济损失的，应按诈骗罪追究其主管人员或者直接责任人员的刑事责任。如果经对方索要，将所骗财物归还的，可以从宽处理。3.国营单位或者集体经济组织，有部分履行合同的能力，但其主管人员或者直接责任人员用夸大履行合同能力的方法。取得对方信任与其签订合同，合同生效后，虽为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”

当时的司法理论研究也强调将诈骗罪与民事欺诈等民事经济纠纷区别开来。较早的这方面的论文有袁治、王毅于1987年9月发表于《学习与辅导》期刊的《无效经济合同中的民事欺诈与经济诈骗犯罪》、李月秋于1987年11月发表于《学习与辅导》期刊的《准确区分利用合同诈骗与民事欺诈行为》、熊选国于1990年3月发表于《法学评论》期刊的《论利用合同诈骗犯罪与民事诈欺行为的界限》。这些文章都认为诈骗是以签订、履行合同为名非法占有他人财物，欺诈是采用欺骗手段签订、履行合同获取经济利益，和司法实践中的主张是一致的。

上世纪八、九十年代的农村建房实行宅基地审批制度，城镇居民住房制度改革正逐步推开，城市房屋拆迁已比较常见，采用欺骗方法申请宅基地、申请公有住房、骗购经济适用房、骗取拆迁安置利益等情况时有发生。这些行为被视为违反行政管理制度的不规范行为，并没有被列入诈骗罪的打击范围。

进入本世纪以来，随着通讯技术和互联网技术的发展，出现了电信网络诈骗、P2P集资诈骗、平台诈骗等新型的诈骗犯罪形式。但是，这些诈骗犯罪的本质和传统的诈骗并无不同，都是完全造假骗人，都是通过欺骗使他人产生错觉而交付财物，都是以交易、代理等法律行为的名义非法占有他人财物，将这些行为纳入诈骗罪的打击范围在逻辑上具有必然性。但是，这种诈骗犯罪形式的变化并不意味着诈骗犯罪的本质发生了改变，并不意味着民事欺诈等公民、企业在生产经营中的不规范行为也应当纳入诈骗罪的打击范围。对于这一点，《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中有明确的强调：“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”“充分考虑非公有制经济特点，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、企业正当融资与非法集资的界限、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限，准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理。”

近年来，最高人民法院依法再审改判无罪的张文中案、赵明利案、耿万喜案也表明了司法机关严格区分经济纠纷与经济犯罪，严格区分民事责任与刑事责任的鲜明立场。最高人民法院主办的《刑事审判参考》刊物也刊登了黄钰诈骗案、黄金章诈骗案等案例，明确诈骗罪与民事欺诈的区分界限。专家学者也对如何区分民事欺诈与诈骗等问题作了深入研究。如陈兴良教授在《如何区分民事欺诈与刑事诈骗?》一文中指出，民事欺诈与诈骗罪应当从三个方面加以界分：一是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。二是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生认识错误并处分财物的程度，则构成诈骗罪。如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则只是民事欺诈，尚不构成诈骗罪。三是非法占有目的。只有诈骗罪才具有非法占有目的，而民事欺诈没有非法占有目的。上述观点被《刑事审判参考》指导案例黄金章诈骗案所吸收，成为该案例的裁判主旨。

（四）社会学解释

5.对诈骗罪的界定应当注重法律实施的效果，有利于实现公平正义，增进民生福祉。

法律实施的目的在于实现公平正义，增进民生福祉。当我们在考虑哪些行为应当纳入诈骗罪的打击范围的时候，应当注重法律实施的效果，看是否有利于实现公平正义，增强人民群众的幸福感、获得感、安全感。

街头诈骗、合同诈骗、电信网络诈骗、集资诈骗等行为超越道德底线，严重危害人民群众财产安全，破坏社会公平，将这些行为纳入诈骗犯罪的打击范围显然有利于实现公平正义，增进民生福祉。但是，民事欺诈、骗购经济适用房、骗取拆迁利益、从事合法经营企业在申领补贴中弄虚作假等行为通常发生在日常生活领域或生产经营过程中，实施这些行为的人大多不是毫无道德底线、与社会对抗的“坏人”，将打击诈骗犯罪的锋芒对准这些普通老百姓，显然有违公平正义，损害民生福祉。

民事欺诈、骗购经济适用房、骗取拆迁利益等行为与典型的诈骗相比，明显不具有相当性。根据司法解释的规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上，应当定罪处罚；价值三万元至十万元以上不满五十万元，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值五十万元以上，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对于典型的诈骗行为，按照这一标准定罪量刑能够做到罪刑相适应。但是，如果对民事欺诈也按这样的数额标准定罪量刑，则明显不公。把民事欺诈与街头诈骗、电信网络诈骗相提并论，就好比把猫和老虎、玻璃和钻石混为一谈。街头诈骗、电信网络诈骗骗取公私财物几千元、上万元，就有严重的社会危害性，甚至可能导致类似于徐玉玉这样的悲剧发生；而民事欺诈行为即使获利数十万、数百万元，通常也只是侵犯私权利，不具有刑事违法性。两者不可同日而语。

因此，将民事欺诈、骗购经济适用房、骗取拆迁利益等行为纳入诈骗罪的打击范围，势必不能取得好的法律实施效果。以骗取拆迁利益为例，将其作为诈骗犯罪予以打击将产生很多负面影响：

一是将有大量征地拆迁当事人面临被刑事追究的风险。在工业化、城镇化推进过程中，在全国范围内每年发生大量征地拆迁事件。征地拆迁过程中弄虚作假的现象多发，而诈骗罪只要骗得几千元或者试图诈骗数万元未遂即可入刑，将有成千上万的拆迁当事人可能因弄虚作假多获补偿而面临刑事追究。

二是定性疑难的诈骗案件将成倍增长。将诈骗罪适用于拆迁领域，大大拓展了诈骗案件的范围，而过去关于诈骗罪的法律规定、法学理论对于解决骗取拆迁利益的案件缺乏针对性，法律适用的难度很大，解决这类案件将耗费大量司法资源。将大量司法资源投入到此类案件将影响到司法资源的有效配置，不利于对典型诈骗犯罪的及时有效打击处理。

三是对此类诈骗案件的处理难以实现司法公正。由于骗取拆迁利益现象较为普遍，司法机关不可能对达到诈骗罪立案标准的案件一律予以刑事追究，只会选取其中部分案件予以定罪处罚，这必然导致选择性执法。另一方面，这类案件的裁判尺度也很难统一，很难做到同案同判。司法的公信力将受到严重损害。

四是被追究刑事责任的此类案件当事人很难认罪服判，必将增加监狱教育改造的难度，引发大量的申诉信访。一些当事人及亲属还会因为对司法机关的处理不满而走向社会的对立面，成为社会的不稳定因素。

第三节 诈骗罪的本质——对契约制度的根本性破坏

马克思和恩格斯在《德意志意识形态》一书中精辟地指出，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。[ 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页]诈骗罪作为犯罪的一 种，也是孤立的个人反对统治关系的斗争。它所反对的统治关系包括两个方面：从犯罪结果看，它侵犯公私财产所有权；从行为过程看，它是对契约制度的根本性破坏。诈骗犯罪和一般的违反契约制度行为不同：一般的违反契约制度行为，无论是违约行为，还是民事欺诈或无效合同，总体上是在契约制度的框架下行事，受契约制度的调整和约束，对这种行为运用契约制度固有的调整机制足以使被破坏的社会关系得到修复；而诈骗犯罪则是完全不按契约办事，仅把契约作为骗取财物的幌子，无法适用契约制度加以调整。正如恩格斯指出：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”[ 《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第416页。]诈骗犯罪就是蔑视契约制度的最明显最极端的表现，是对契约制度的根本性破坏。

事实上，所有的财产犯罪都是对契约制度的根本性破坏。根据法律规定，民事主体取得他人财产须有合法根据。签订、履行契约是最常见的合法取得他人财产方式。而财产犯罪则是不通过签订、履行契约方式，不受契约的约束，而采用非法手段取得他人财物。盗窃罪是采取秘密窃取的方式非法占有他人财物，抢夺罪是采用夺取的方式非法占有他人财物，抢劫罪是采用暴力、胁迫方式非法占有他人财物，敲诈勒索罪是采用恐怕、威胁或要挟方式非法占有他人财物，这些都是不接受契约约束而非法占有他人财物的行为，从根本上破坏了契约制度。诈骗罪作为财产犯罪的一种，和其他财产犯罪具有共同的本质，也是对契约制度的根本性破坏。

正因为诈骗罪是对契约制度的根本性破坏，它才具备犯罪的三个基本特征：（1）严重的社会危害性。诈骗犯罪采用破坏契约制度的方式非法占有他人财物，完全背离了公平、自愿、诚实信用等民法基本原则，动摇了民法的根基，也严重破坏了社会治安和经济秩序，具有严重的社会危害性。（2）刑事违法性。最高人民法院院长张军（时任最高人民检察院检察长）指出：“刑法作为‘后盾法、保障法’，必须保持谦抑品格，只有当行为超越了民事、行政法律的‘一般违法性’，且违法性达到刑事当罚的程度时，刑法才有介入的必要。”诈骗犯罪把契约作为犯罪道具，完全不按照契约办事，显然已经超越了民事、行政法律的“一般违法性”，具有刑事违法性。（3）刑罚当罚性。诈骗犯罪不仅具有严重社会危害性，而且超越了民事、行政法律所能的调整的范围，不采用刑事制裁手段不足遏制此类犯罪，具有刑罚当罚性。

对诈骗罪的概念，应当结合“对契约制度的根本性破坏”这一本质加以理解和把握：

1.诈骗是侵权行为，而不是法律行为。

诈骗行为从根本上破坏契约制度，完全不受契约规则调整和约束。从民法上界定诈骗行为的属性，它属于侵权行为，而不是法律行为。在民法上，能够产生民事法律效果的行为分为事实行为和法律行为。事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为，包括侵权行为、不当得利行为、无因管理行为、正当防卫、紧急避险等。成立侵权行为须具备四个要件：（1）损害；（2）行为的违法性；（3）损害事实与违法行为之间有因果关系；（4）行为人主观上有过错。民法上的法律行为即民事法律行为，是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，包括有效民事法律行为、无效民事法律行为、可撤销民事法律行为。法律行为以意思表示为核心构成要素，其行为效果由意思表示决定。诈骗行为并非以意思表示设立、变更、终止法律关系，而是以欺骗的方式侵犯他人财产所有权，符合侵权行为的构成要件。

在实践中，不少司法人员对“诈骗是侵权行为而不是法律行为”没有清晰的认知，常常把一些法律行为认定为诈骗犯罪。例如：（1）在许某景诈骗案中，一审法院已经认定许某景取得任某杰支付的5000万元系借款，因最终有3900余万元借款未归还，仍将该借款行为认定为诈骗。借款系民事法律行为而非侵权行为，不可能构成诈骗。要将具有借款表象的行为认定为诈骗，必须证明该行为不是真实的借款，而是以借款为名非法占有他人财物。（2）在柏某涉嫌合同诈骗案中，公安机关一方面认定柏某与谢某之间存在房屋买卖合同关系，另一方面又因柏某违约认为其涉嫌合同诈骗罪。买卖合同属于民事法律行为，并非非法占有他人财物的侵权行为，不可能构成合同诈骗罪。要将具有买卖表象的行为认定为诈骗犯罪，必须证明该行为不是真实的买卖，而是以买卖为名非有他人财物。（3）在徐某某合同诈骗案，检察机关一方面认为徐某某控制的华艺龙公司等与海纳公司之间存在真实的股权转让协议，法院在民事判决中也认定股权转让协议有效，另一方面，检察机关又认为徐某某在股权转让过程中隐瞒汉兴公司负有担保债务的事实构成合同诈骗罪。股权转让系民事法律行为，即使在股权转让过程中存在一定的欺诈，也不改变股权转让的民事法律行为性质，不可能构成合同诈骗罪。要认定徐某某构成合同诈骗罪，除非能够证明徐某某实施的股权转让是虚假的，系以股权转让为名骗取钱财。

在刑法学界，对于诈骗行为与法律行为的关系也存在模糊认识。例如，有学者认为：诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪;不能因为客观上存在交易关系，就否认诈骗罪的成立。还有学者认为，如果一行为尚不能构成民法上的欺诈，更不可能构成刑法上的合同诈骗罪。这些观点把采用欺诈方式实施的民事法律行为与诈骗行为混为一谈。我们通常所说的民事欺诈，是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。我国《民法典》把欺诈规定在“民事法律行为”一章(总则第六章)。第一百四十八条规定了以欺诈手段实施的民事法律行为的效力：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百四十九条规定了受第三人欺诈的民事法律行为的效力：”第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”显然，民事欺诈是指采用欺诈方式实施民事法律行为，与采用欺诈方式非法占有他人财物的诈骗行为有本质区别。某个行为属于民事欺诈，就不可能成立诈骗罪。交易属于民事法律行为，真实的交易不是诈骗，即使交易过程中存在欺诈，也不成立诈骗罪。

2.诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的实质在于以虚假的意思表示使他人产生认识错误而处分财物。

诈骗是虚构事实、隐瞒真相的行为，但是，并非所有虚构事实、隐瞒真相的行为都是诈骗。民事欺诈、虚假广告、销售假冒伪劣产品等，都具有虚构事实、隐瞒真相的特征。但是，在这些行为中，行为人签订、履行契约的意思表示是真实的，并不构成对契约制度的根本性破坏。诈骗行为从根本上破坏契约制度，体现在行为人作虚假意思表示，隐瞒自身行为的法律意义、法律性质和非法占有意图，使他人产生认识错误而处分财物。诈骗行为人作出的意思表示和他所追求的行为效果并不一致，其作出意思表示本身就是一种欺骗手段。只有这种以虚假的意思表示使他人产生认识错误而处分财物的虚构事实、隐瞒真相行为，才是诈骗罪中的欺骗行为。如果某种虚构事实、隐瞒真相行为并非使他人错误处分财产的虚假意思表示，不属于诈骗罪中的欺骗行为。

案例8：罗小兵诈骗案

2012年9月，罗小兵结识了李兴梅。2012年12月至2013年1月，罗小兵虚构自己在重庆做工程需要资金的事实，以高额利息为幌子，多次向李兴梅口头提出借款。李兴梅先后将其管理的扶贫互助资金231.91万元私自挪用给罗小兵。至案发前，罗小兵归还李兴梅27.6万元，其余204.31万元借款全部用于偿还债务和赌博。

一审法院经审理后认定罗小兵构成诈骗罪，判处罗小兵有期徒刑十一年，并处罚金50万元。罗小兵提起上诉，认为其与李兴梅之间是借贷关系，不构成犯罪。二审法院经审理后认为，罗小兵在其已欠下巨额外债，又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其无力偿债的财务状况，虚构在重庆做工程差钱的事实，并以高利息为诱饵，使李兴梅误认为罗小兵有可靠的投资项目，具有偿还能力，而挪用公款231.91万元交由罗小兵使用。罗小兵在骗得资金后，除极少部分归还被害人外，将其余资金全部用于偿债、赌博和日常开销，未对所借资金进行妥善的保存或合理投资，导致无法归还。罗小兵与李兴梅之间虽然名义上是借贷关系，但实质上罗小兵是在无偿还能力情况下，多次以借为名，骗取他人巨额财物，应以诈骗罪定罪处罚。遂驳回上诉，维持原判。

在该案中，罗小兵明知没有还款能力而骗取巨额资金，用于偿还债务和赌博，最终造成巨额款项无法归还，其所谓借款显然是虚假的意思表示，其实质是以借为名骗取财物。法院认定罗小兵构成诈骗罪是正确的。

在许某景诈骗案中，许某景虽然在借款中提供虚假担保，但其借款的意思表示是真实的;在柏某涉嫌合同诈骗案中，柏某虽然有违约行为，但柏某与谢某之间签订、履行房屋买卖合同的意思表示是真实的；在徐某某合同诈骗案中，徐某某虽然在股权转让过程中隐瞒汉兴公司负有担保债务的事实，但其将汉兴公司股权转让给海纳公司的意思表示是真实的。因此，这些案件都不构成诈骗犯罪。

3.诈骗罪中的非法占有目的是指逃避法律规制而恶意占有。

非法占有目的是刑法上特有的概念。刑法上的非法占有具有刑事违法性，它属于民法上的无权占有、恶意占有，但又比一般的无权占有、恶意占有恶意更深、危害更严重，超出了民法所能调整的范围，因而需用刑事手段调整。虽然采用欺骗手段、无合法根据而占有他人财物，但行为人并不刻意逃避法律规制，这种行为并未从根本上破坏契约制度，仍可以根据契约规则，通过协商、诉讼、仲裁等手段加以解决，不应认定为具有非法占有目的。只有行为人恶意占有他人财物并逃避法律规制，逃避返还非法取得的财物，才构成对契约制度的根本性破坏，应认定为具有非法占有目的。

在黄钰诈骗案中，黄钰确实采用欺骗手段从杨超手中骗取66.5万元资金。原一、二审法院认为黄钰构成诈骗罪，可能是认为黄钰在取得资金后根本没有为杨超在机场办理车辆运营，有骗取资金不还的故意，事后因为杨超催讨及向公安机关报案，才被迫归还；黄钰取得杨超交付的资金时，诈骗即已既遂，其在事后同意返还属于退赃，不影响诈骗罪的成立。但是，如果认为采用欺骗手段、无合法根据而占有他人财物不想还，就是有非法占有目的，那么，大量的民事纠纷可以认定为诈骗犯罪。黄钰虽然骗取了杨超的资金，但是，其并未对杨超隐瞒身份、住址，杨超也知道黄钰的住址；在杨超尚未被骗，也未向黄钰催款的情况下，黄钰主动找杨超提出还款要求，且黄钰在同期有还款能力；黄钰骗取资金后，未携款潜逃或将款项挥霍，也未采用隐匿、伪造证据等手段逃避返还资金。显然，黄钰并没有刻意逃避法律规制以逃避返还资金。即使黄钰在骗取财物过程中曾经有过不归还的想法，也没有现之于行动，其不法占有的恶意明显较轻，不应认定为具有非法占有目的。最高人民法院及再审法院认为黄钰不构成诈骗罪是正确的。

4.诈骗罪中的被害人损失无法通过正常的民事途径获得救济。

诈骗犯罪虽然常常表现为订立、履行契约，但行为人没有履行契约的真实意思，而采用隐瞒真实身份、住址，隐匿、伪造证据，携款潜逃，挥霍、隐匿赃款赃物等方法逃避契约规则的约束，阻断民事救济途径，使得被害人的损失无法通过正常的民事途径获得救济。因此，诈骗罪必定是被害人损失无法通过正常的民事途径获得救济的行为。而在民事纠纷中，当事人的民事主体身份真实，也并不刻意逃避契约的约束，不阻断对方当事人的民事救济途径，当事人在民事纠纷中遭受的损失通常可以通过民事途径获得救济。可见，被骗的损失能否通过民事途径获得救济，是区分诈骗犯罪与民事纠纷的重要标准。

案例9：买卖土豆案

一本德国民法教材中举了这么一个案例：批发商V根据买卖合同向商贩K供应土豆，土豆被证实已腐烂，所以K无法继续销售。因此K在收到货物的当天打电话给V，让V自己处理这些有瑕疵的土豆并要求退还价款，如何处理？

作者给出的答案是：根据《民法典》规定，买受人可以基于买卖物的瑕疵解除合同，因为土豆已经腐烂，所以V的履行确实存在瑕疵。根据《商法典》规定：“如果买卖对于双方当事人来说是商行为，那么买受人必须在通常营业可能的范围内，在出卖人供货后，毫不迟延地对货物进行检查，如果发现存在瑕疵，那么必须毫不延迟的告知出卖人”。因此K必须在供货以后毫不迟延地对土豆进行检查，并立刻将瑕疵告知V，否则这些货物将被视为已接受。这样K将不能基于土豆的瑕疵主张任何权利。因为K在接收货物的当天就已经通过电话告知V土豆存在瑕疵，K要求解除合同并退还价款是合理的。[ 汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克著，张艳译，冯楚奇补译，《德国民法总论（第41版）》，中国政法大学出版社2019年4月第1版，第14页]

在该案中，如果批发商V不知道土豆已腐烂而向K供货，该案作为商事纠纷处理不会有任何争议。但是，如果V知道土豆已腐烂而故意向K供应有瑕疵的货物，能不能认为V用腐烂的土豆骗取K的货款，构成诈骗犯罪呢？在通过民事途径能够解决的情况下，绝大多数人不会认为V的行为构成诈骗犯罪。毕竟，对于可以通过民事途径解决的轻微纠纷动用刑事手段，是司法资源的极大浪费。如果将这样的纠纷作为刑事案件处理，则即使K不及时验货，仍可以要求V退出“赃款”，将导致“买受人必须在通常营业可能的范围内，在出卖人供货后，毫不迟延地对货物进行检查，如果发现存在瑕疵，那么必须毫不延迟的告知出卖人”的商法规则失去作用，使得民商法的效用难以充分发挥。而且，这类纠纷损害的主要是私权利，是否主张权利应由当事人自主决定，用刑事手段介入民法上的意思自治原则。

但是，如果V向K供应腐烂的土豆，取得货款后逃之夭夭，使得K无法向V主张解除合同并退还价款，则V的行为显然不是真正的履行合同，而是以履行买卖合同为名用腐烂的土豆骗取财物。将这样的行为认定为诈骗犯罪符合经验常识，在司法实践中也不会有什么争议。

在许某景诈骗案中，许某景虽然以上市公司名义提供虚假担保，但同时提供了多个真实担保，且归还了部分本金并按时付息，后因许某景等人被关押才未继续还款，对方当事人的损失通常可以通过民事途经获得救济。在柏某某涉嫌合同诈骗案中，柏某某虽然未按照约定还清贷款以解除抵押，并切断与谢某某的联系，但柏某某与谢某某签订房屋买卖合同的主体身份真实，柏某某有履行合同的能力，谢某某可以通过民事诉讼方式寻求司法救济。在徐某某合同诈骗案中，徐某某虽然隐瞒了汉兴公司所负的担保债务，但其并未采用转移、隐匿华艺龙公司财产等方式逃避承担合同责任，海纳公司可以通过提起民事诉要求华艺龙公司承担民事责任。因此，这些案件未被认定为诈骗犯罪。

5.诈骗犯罪具有明显的自然犯特征。

诈骗犯罪作为一种根本破坏契约制度的犯罪活动，具有与正常民事活动明显不同的特征，属于自然犯。普通人根据这些特征，通常就能对诈骗犯罪的行为性质作出正确判断。

（1）诈骗犯罪的主体通常不是正常的民事主体。正常的民事主体具有民事权利能力和民事行为能力，能够承担民事责任。而诈骗行为人常常采用化名、冒名等手段隐瞒真实身份、住址，有的行为人虽然身份真实，但已负债累累，失去了承担民事责任的能力。只有少数诈骗案件，行为人系正常民事主体，而采用隐匿、伪造证据等手段逃避承担民事责任。

（2）诈骗犯罪中的欺骗具有彻底性。诈骗行为中的欺骗与民事活动中的欺骗不同。民事活动中虽然也有欺骗行为，但仍不失为一种真实的民事活动，行为人设立、变更、终止民事法律关系的意思本身是真实的，仅仅是为了促成交易或获得更多的利益而采用了一些虚假手段，这种欺骗还不是彻底的骗。而诈骗犯罪不是某个环节的、局部的骗，而是整个行为都是骗，行为人没有设立、变更、终止民事法律关系的意图，其所从事的借贷、买卖、吸引投资等活动其身就是一种欺骗手段，欺骗具有彻底性。

（3）诈骗犯罪具有非协商性。民事活动具有协商性质，民事活动中的欺骗本质上是交易双方之间的讨价还价，受欺骗的一方可以通过协商的方式解决纠纷。而诈骗不具有协商性，行为人骗取被害人财物后即逃避返还、逃避承担民事责任，阻断民事救济途径，根本不给被害人协商的机会。通俗地说，诈骗是“骗你没商量”。

（4）诈骗犯罪具有明显的目的性、计划性。诈骗犯罪是在非法占有目的的支配下实施的，犯罪的过程呈现出明显的目的性、计划性。大多数诈骗犯罪需要一定的预谋、准备，少数诈骗犯罪虽然是临时起意，但也存在某个产生诈骗犯意的时间点，然后行为人按照既定目标推进诈骗计划。因此，可以把诈骗的过程概括为“犯意产生——（预谋准备）——实施犯罪——逃避追究”数个环节。而民事纠纷往往是多方因素导致，不具有这种目的性、计划性，其过程通常包括“订立契约——履行契约——一方或多方违反契约——产生纠纷”。

案例10：董亮等四人诈骗案

2015年，某网约车平台注册登记司机董亮、谈申贤、高炯、宋瑞华，分别用购买、租赁未实名登记的手机号注册网约车乘客端，并在乘客端账户内预充打车费一二十元。随后，他们各自虚构用车订单，并用本人或其实际控制的其他司机端账户接单，发起较短距离用车需求，后又故意变更目的地延长乘车距离，致使应付车费大幅提高。由于乘客端账户预存打车费较少，无法支付全额车费。网约车公司为提升市场占有率，按照内部规定，在这种情况下由公司垫付车费，同样给予司机承接订单的补贴。四被告人采用这一手段，分别非法获取网约车公司垫付车费及公司给予司机承接订单的补贴。董亮获取40664.94元，谈申贤获取14211.99元，高炯获取38943.01元，宋瑞华获取6627.43元。法院以诈骗罪分别判处被告人董亮有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人谈申贤有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；被告人高炯有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人宋瑞华有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。

在该案中，董亮等人显然在事先产生了犯意，而后进行了注册乘客端等预谋准备，再以虚构用车订单的方式实施诈骗，由于其采用未实名登记的手机号注册乘客端，因而可以逃避法律追究，该案犯罪的特征十分明显。而在许某景诈骗案、柏某某涉嫌合同诈骗案、徐某某合同诈骗案中，司法机关查明的事实只反映出相关当事人订立合同、履行合同、违约及产生纠纷的过程，难以认定出行为人的犯意何时产生、何时着手实施犯罪、何时犯罪完成、行为人有何种逃避法律追究的行为，这些案件不具有诈骗犯罪的特征。

形形色色的街头诈骗、电信网络诈骗、以帮人办事、借钱、赊欠货物为名骗取钱财后逃之夭夭的诈骗都符合上述特征，是典型的诈骗犯罪。还有一些案件中的欺骗行为，如民事欺诈、骗购经济适用房、骗取拆迁利益，不完全符合上述特征。有人认为，这些行为也构成诈骗罪，只是这些诈骗案件不十分典型。事实上，有些诈骗案件之所以不够典型，是因为这些行为本身不符合诈骗罪的特征。凡构成诈骗犯罪的行为都具有诈骗犯罪的特征，不具备诈骗罪特征的行为不是诈骗行为，不存在什么非典型的诈骗犯罪。

对诈骗罪的概念作如下表述，可能更为准确：诈骗罪是指表达虚假的意思，使他人错误地交出财物，从而非法占有他人数额较大财物的行为。

骗多少钱属于诈骗犯

本文所讨论的诈骗罪是《刑法》第266条规定之诈骗罪，《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

图片来源于网络

诈骗罪的构成要件有五：1.以非法占有为目的，2.采用虚构事实、隐瞒真相的手段，3.使被害人陷入认识错误，4.被害人自愿交付财物，5.被害人遭受财产损失。

在彩礼诈骗案中，女方通常以非法占有彩礼为目的，采用虚构愿意与男方结婚的事实，隐瞒自己想骗取彩礼的真相的行为，使男方陷入“女方愿意与我缔结婚姻”的认识错误，从而自愿给付彩礼钱，女方拿到彩礼以后拒绝缔结婚姻也拒绝返还彩礼，使男方遭受财产损失。在这种情况下，女方就构成了一个经典的诈骗罪，而且属于诈骗既遂。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上，三万元至十万元以上，五十万元以上的，分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，分别在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”、“三年以上十年以下有期徒刑”、“十年以上有期徒刑或无期徒刑”三个档位的区间内量刑。

在彩礼诈骗案中，毫无疑问对于“彩礼”部分，女方是构成诈骗罪的，但是实际情况中，存在女方利用男方想尽快缔结婚姻的愿望，虚构事实进行“借款”。对于“借款”金额，是否应当计入“诈骗”金额？笔者认为这个问题很值得思考。

在笔者亲身办理的一起诈骗案中，被告人就有骗的部分，也有借的部分，并且借款部分是双方都认可的，只不过被告人因为手头紧，一直没有还款，多次向被害人提出宽限还款日期，被害人也答应宽限下日期。但是就这么拖了几个月，被害人突然报案，说自己被诈骗了，导致本案案发。最终一审法院认定，被告人在骗的部分系虚构事实骗取被害人的信任，随后在借的部分利用被害人系有求于被告人的心理，使被害人没有办法拒绝被告人的借款，而且被告人借款的理由也是虚构的，所以认定骗的部分和借的部分都记入诈骗金额。

笔者认为以客观上尚未归还借款的事实，推定行为人主观上具有非法占有的目的，实属不妥。诈骗罪的非法占有目的一定产生与着手之前，而借了钱以后因为资金链断裂、手头紧等原因客观上暂时还不上钱，至少不应当构成诈骗罪，否则“老赖”这个概念将全面的被划入“诈骗犯”的范畴。

回归到彩礼诈骗案，虽然女方对于彩礼是具有非法占有目的，但是对于借款，只要双方都认可有借有还，那么就不应当将借款额也记入诈骗额。纵使女方借款的理由是虚假的，也不应当认定这是诈骗。古有云“借急不借穷”，反向思考一下，女方只要虚构出一个“急”的事实，如自己或家人生病，隐瞒自己“穷”的真相，就更容易借到钱。而且，在社会生活中，朋友之间的借款，理由往往都是虚假的。虚构借款理由，最多仅仅算得上是民事欺诈，而远远不够刑法上诈骗罪的程度，民事欺诈与刑事诈骗应当有明确且严格的区分。

在出借人的权利能够通过民事诉讼及执行程序得到救济（强制执行）的情况下，就应当保持刑法的谦抑性，不要把案件归入刑法领域进行评价，刑法是最后一道防线，是其他部门法的保障法，只有当其他部门法无法有效调整社会关系时，才需要动用刑法。

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