意思表示的解释,意思表示的概念

意思表示的解释，意思表示的概念

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意思表示三个构成要件

法治阳光

照亮青春道路

开学法治第一课

为进一步增强青少年法治意识，护航青少年健康成长， 3月11日，道外区人民法院行政审判庭（综合审判庭）组织干警走进哈尔滨市第一三二中学，为师生带来开学法治第一课。

课堂上，法院干警刘先成结合法院工作实践，以通俗易懂的语言、生动鲜活的案例，深入浅出地向同学们讲解了合同的概念、特征、形式、订立、履行等基本法律知识，从同学们熟悉的日常生活场景入手，例如购买文具、乘坐公交车等，引导同学们思考其中蕴含的法律关系，让同学们在轻松愉快的氛围中学习法律知识，理解诚信守约的重要意义。

“小明在文具店购买了一支钢笔，这属于什么类型的合同？”

“小刚对小明说我想借用你的篮球或者羽毛球，这属于要约邀请还是要约？”

课堂上，通过互动问答、案例分析等形式，引导同学们积极思考，踊跃发言，在互动中加深对合同法律知识的理解。同学们纷纷表示，这堂法治课内容丰富、形式新颖，让他们对合同有了更深刻的认识，也学会了如何运用法律武器维护自身合法权益。

法治的阳光，照亮青春的道路，道外区法院将持续开展形式多样的法治进校园活动，不断创新普法形式，丰富普法内容，为青少年健康成长保驾护航。

供稿：行政庭 刘先成

原标题：《是“意思表示”还是“意思意思”？这堂课有点意思…》

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来源：哈尔滨市道外区人民法院

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意思表示不真实

本文原载《东南法学》2020年2期，第191-211页

摘 要 意思表示是私人旨在形成、变更或者消灭法律关系的行为。意思表示与法律行为是同义语。基于不同的体系化方法进行区分，意思表示既是法学内部体系中规定功能的概念，也是外部体系中一般抽象概念，前者是实现私法自治的工具，后者是法律事实。法律事实是法律规则中的构成要件，也是司法推理三段论中的小前提。基于法律规定，意思表示具有法律效力，属于个别规范。意思表示的意思就是意思表示的内容，即法律行为的意思，本质是效力内容，即形成、变更或者消灭法律关系，不是意思与表示分立情形下的所谓内心意思。在意思表示概念意义上，意思与表示一致并属于一个整体，在瑕疵意思表示情形下，区分当事人原意与意思表示内容才具有意义。

关键词 意思表示 法律行为 意思 私法自治

意思表示是私法自治的工具，与法律行为是同义语，既是法律事实上的行为，也是法律规范上的个别规范，意思表示的本质是效力表示，即旨在形成、变更或者消灭法律关系，不是内心意思。这些表述均属常识范畴，但也很多不做此理解的，尽管有重复论述之嫌，本文还是冒险为之，进一步廓清某些问题。

意思表示的性质问题包括意思表示的构成理论，包括意思表示的法律事实与个别规范理论，也包括意思表示与法律行为的关系理论，本文也将按此思路论述。

德国学者诺伊尔在《何为意思表示》一文中主张内外部二分的要件构成，外部要件即表示，内部要件则包括能力、意图和实质要件。诺伊尔认为：1）法学上的意思表示服务于对法律关系的塑造，所以特别要求外部表示必须指向某种法律后果的发生，即显示法律拘束的意思，此种意思必须通过解释来确定，而此种意思多大程度上主观地存在则属于意思表示的内部要件问题；2）如果被表示出来的法律拘束意思和真实意思相吻合，则此时该行为便是以私人自治方式参与法律交往的无瑕疵行为，对于此种意思表示，无需特别地予以归责，但表示出来的意思与真实意思相偏离的意思表示，应被规范性地予以归责；3）规范归责源于意思表示内部要件的能力、意图和实质自由等方面的问题，其中意图要件方面缺乏沟通意思，即表示人根本就不想表示任何东西，或参与意思，即表示人虽然想表示点什么，但并无法律行为上的意图，即便外部表示显露出来了法律拘束意思，那么都不存在意思表示。[①]概而言之，一，法律拘束的意思，即创设法律关系的意图，是意思表示或法律行为构成的必要条件，不满足这一条件，法律行为将不存在，同时法律拘束的意思及其内容都要经由意思表示解释来确定，所以无瑕疵或正常的意思表示概念并不涉及表示人真实的或内心的意思，也无需特别地予以归责。二，只有因能力、意图和实质自由等方面的原因致使表示与真实意义相偏离的时候，即瑕疵或病态意思表示时，才会引致规范归责问题。三，表示虽然从善意接受人角度看体现出了法律拘束意思即告成立，但不能忽略了表示人的主观方面以为意思表示只限于此，应将行为可归责性与表示意义的可归责性相区别，意思表示并非纯粹的“对意愿进行的表示”，也并非纯粹的“不带有意思的表示”，意思表示的意义最好应被理解为效力性表示。[②]

诺伊尔的论文几乎是拉伦茨1930年代《法律行为解释之方法》论文的现代意思表示构成角度的精简版，其所传达出来的信息或并不仅限于本文的转述，但这些也对本文即将展开的论述有着基础意义，因为本文的意思表示本质属性论即将这样的构成要件理论作为既定条件。同时诺伊尔的论文也有力地表明某些意思表示论述是有待商榷的，意思表示的目的性必须得到阐释，“意思表示本身是被意愿的，并且法律效果通过意思表示是被意愿的”，[③]意思表示作为效力表示，是意思行为和意义表达，效力意义抑或表示意义表明某种法律效果应当发生。[④]

这样的构成也表明意思表示既是法律事实也是法律规范，而这样的判断是很多学者的共识。比如，凯尔森认为，法律行为是个人由法律秩序授权在法律上调整某些关系的行为，因为它产生了参与行为的当事人的法律义务和权利而成为创造法律的行为，并提醒“重要的是要明确地区分：私法行为作为当事人用以为他们自己创造一个规范的行为，以及在这种方式下被创造的规范”，因为“这两个现象往往被人们以同一词来称谓”，[⑤]“有约束力的契约与成立契约的程序，即双方当事人一致意图的表示，是两个不同的现象。”[⑥]在相同的意义上，拉伦茨和弗卢梅对意思表示概念也做了这样的区分。拉伦茨将意思表示分为“作为行动的意思表示”与“作为客观逻辑的意义构造的意思表示”，[⑦]弗卢梅将意思表示分为“作为行为的意思表示”与“作为规则的意思表示”。[⑧]拉伦茨的“作为行动的意思表示”即“作为行为的意思表示”，而其“作为客观逻辑的意义构造的意思表示”实质是“效力表示”，[⑨]弗卢梅的“作为规则的意思表示”实质是“效果表示”，[⑩]但他们对这两个概念都是在应然的规范的层面赋义，实质含义也是一样的。弗卢梅著作中表达了对“效力说”的赞同，[11]拉伦茨也同意弗卢梅提出的“效力说”与“意思说”一致论。[12]

法律事实是法律的基本概念，或法律范畴，其并非源于法律之外的经验事实，是随法律而先验的必然的产生。意思表示抑或法律行为属于法律事实，是具有规范意义的法律概念。法律事实是生活事实类型化的产物，其根本要求是具有法律意义，绝非纯粹的经验事实。“法律必须是规范的，必须是当为规范的，故其不可能是纯粹的经验概念”，所有的法律概念，都会充满“规范的精灵”。[13]规范意味着，“某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为”，“‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义”，“这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义”，“规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为”。[14]作为具有规范意义的法律概念，法律行为同样不是一个具体的行为，正如弗卢梅所言：“法律行为是一个抽象概念”，“现实中不存在‘某一’法律行为本身，而仅存在为法律秩序所认可的，因其而存在的各种行为类型，例如买卖合同、债权让与、所有权转移、订婚、结婚、遗嘱等行为，这些行为都可以被置于抽象的法律行为概念之下去理解”，[15]因为法律行为概念“并非以归纳的方法对各种法律行为类型进行抽象的结果”，是法学经演绎的方法而获得的被赋予特定法律特征的概念，它被适用于先于它而存在的各种法律行为类型，只是因为这些行为类型都具有形成法律关系目的这一本质特征。[16]谢鸿飞同样认为，法律行为概念完全是理论的创造物，是法学家追求法律形式体系化和抽象化的产物，在民法典中，法律行为只是一个抽象的名，其上还有更为抽象的人类行为概念，其下是进入法律调整的契约、遗嘱、婚姻等具体、可被观察的法律行为。[17]所以，法律行为更多的时候是一个学理概念，民法典中的相关规定也不是针对法律行为这一抽象概念，而是针对各法律行为类型，现实生活中当然也不会存在作为具体行为的法律行为。正如法律关系，作为法对于生活关系评价的结果，与作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面不同，作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面，其本身在现实世界中并没有直接的对应物，也并不代表和描述任何具体事物。[18]法律事实具有规范意义，作为常识，这里的目的在于强调对作为法律事实的意思表示而言，是一个法律概念，属于应然世界，并不是具体概念，不在实然世界。

法律事实是具有法律意义或具有法律后果的事实，包括与人的意志无关的自然事件和人的意志控制下的行为，日本学者古田裕清对行为概念进行了德语溯源，按日本民法理论，行为（Handlung）分为违法行为（widerrechtliche Handlung）和合法行为（rechtmäβige Handlung），合法行为分为法律行为(Rechtsgeschäft)与准法律行为(geschäftsähnliche Handlung)，德语“Geschäft”是指人通过做出意思表示，与他人结成约束性关系的行为，准法律行为不是“Geschäft”，而是“Handlung”，要使Geschäft成立，必须是Handlung加上通过意思表示与他人建立法律关系。[19]法律行为是旨在获致法律效果的意思表示，即其目的是引起法律后果，并法律行为之所以产生法律后果，是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，而且从事法律行为的人正是想通过这种法律行为引起这种法律后果。[20]法律行为与准法律行为均为表示行为，但法律行为抑或意思表示的目的直接指向法律效果，而准法律行为之表示行为的目的并不直接指向法律效果，事实行为则不存在表示行为。[21]显然此时的法律行为具有分类学意义，是典型的技术性抽象概念体系的构成部分，但旨在获致法律效果的特征使其特立独行，前文述及的创设法律关系的意图即这一特征的表现。

法律事实是法律规范中的构成要件，也是司法三段论中的小前提。这是其“具有法律意义或具有法律后果”特征的表现。法律规则意义上的法律规范由构成要件和法律后果构成，构成要件是法律规则的前件，法律后果是法律规则的后件，而构成要件可以指涉行为或者事件，可以指涉一般的事实类型或者特殊的事实，即涉及规则的事实。[22]拉伦茨在论述完全法条的逻辑构成时也表明案件事实即构成要件，法条的意义即当构成要件所描述的案件事实存在，法律效果即应发生。[23]同样，有学者也认为，从构成要件引致法律效果的构造上看，其与民法学中法律事实的功用完全相当，所以构成要件就是规范层面上的法律事实。[24]拉伦茨区分了作为事件和作为陈述的案件事实，认为判决的事实部分即作为陈述的案件事实，并引用恩吉施确定司法三段论小前提的论述表明，具体事实经陈述而成为案件事实并得到确证，若案件事实经由法律评价而具备法律规范构成要件的要素，而成为最终的案件事实，则最终的案件事实是思想加工处理后的成果，处理过程并已包含法的判断。[25]按此，最终案件事实的构建就是司法三段论小前提的构建，于是可知法律事实就是小前提，是案件事实与法律规则构成要件联结后所形成的事实，其联结的过程即案件事实的归属论证。[26]案件事实的归属论证主要是为了打通事实与法律之间的屏障，对案件事实的确证和进行法律判断而得到的法律事实与法律规则构成要件具有同一的事实特征和价值判断，是当事人承担特定法律效果的前提条件。[27]于是由法律事实到法律规则和司法三段论之小前提的关系得以建立。

在弗卢梅以前，意思表示抑或法律行为作为法律事实概念是它们的主要定位，自弗卢梅之后，如拉伦茨所言，规定功能的法律行为概念开始大行其道。弗卢梅在其大作《法律行为论》第一版序言第一句话就是“在阐述民法总论时，人们通常将法律行为理论纳入到法律事实理论之中予以论述，并将其视为权利创设、变更和消灭的事实构成”，因为将法律行为理解为行为，“没有体现出法律行为所特有的基于意思自治创设性地形成法律关系的本质”，于是为了进一步澄清私法自治理论的特性和价值，才要将法律行为理论作为独立理论进行研究，[28]于是规定功能的法律行为概念才登场了。但意思表示的法律事实本质不会有变，其在构筑体系和法律推理中的基础性地位依然如故。拉伦茨明确指出意思表示是法律事实：“由单一或多数——以发生发效果为目标的——表示所构成的案件事实（法律行为），也是具有法律意义的案件事实”，正如“确定法效果的三段论”一样，拉伦茨也有“确定法效果的意思表示”，“意思表示不仅是——法律可赋予一定法效果的——案件事实，反之，其内容本身亦同时指出：应发生此种或彼种法律效果”，“法律行为是一种本身已经包含应赋予之法效果的案件事实。”[29]作为法律事实的意思表示抑或法律行为依然有着构成要件或小前提的面向，但旨在获致法律效果依然是其独特之处。

在对法律事实性质的认识上，一些学者主张具体性和事实性，认为法律事实就是现实生活中实际发生的具体事实，于是意思表示抑或法律行为自然就是具体行为。[30]但具体事实的定位面临着诸多理论上的困境，比如法律行为的效力、解释等问题都不能基于此而得到说明，即便在法律事实的正确认识上，对这些问题的理论说明也不是很有力。近来有些学者开始关注法律行为的规范性，主张法律行为主要或仅是一种规范。朱庆育在2001年的论文中就已提到“法律行为具有法律规范之品格”，[31]其后更是直接提到了“作为个别规范之法律行为”，[32]但还没有对法律行为规范性进行深入的讨论，后来在2012年的论文中，朱庆育对“法律行为的规范品格”进行了详细论证。[33]薛军在对法律行为合法性问题的研究论文中提出，法律行为是私人创设调整其相互利益关系的法律规范的行为，法律对法律行为的调整主要表现为效力性评价，规范性是法律行为的本质属性。[34]胡东海和窦海阳也明确肯定了法律行为的规范属性并给出了详尽深入的分析论证。[35]学者的努力足以表明法律行为作为规范的正确性，也反映了我们对法律行为认识上一直存在的问题，即对法律行为概念的理解上还不太清晰，这几乎是民法学的遗留问题，长期以来是认识的盲区。

但法律行为抑或意思表示作为规范并不是新事情。

拉伦茨以赠与允诺为例表明意思表示即效力表示，体现出了规范性质。比如，拉伦茨认为赠与作为法律概念，其中“起决定性作用的是法律上的关联”，“表示在内容上指向的是某种法律后果”，“允诺是一种具有拘束性的表达”，“旨在实现某种终局性的东西，在于效力”，“因此，如果意思表示依其被指称的和被理解的意义，指向对某些法律联系或法律关系（它是诸法律联系的结合）作出规定，且这种规定涉及它们的客观存在，那么，这个意思表示就是指向某种法律效力的发生的。它所说的并非什么东西存在，而是什么东西应当发生效力”。[36]这就是拉伦茨“作为意义构造的意思表示”的本质所在，像一切法律概念一样具有规范性，而且本身就是具有效力的，直至明确表述“意思表示的这一特征与法律或已具确定力的判决无异”。[37]但他的论述只在于表明意思表示具有效力这一规范特质，却并没有说明意思表示可以完全等同于实证法规范，比如他认为，合同的缔结为当事人之间的关系确立了一种规范，即“合同法”，这样一种规则只适用于当事人自己，“而不像一般的法律规范那样约束不确定的多数人并具有各种可能的适用情况”，即不满足法律规范的一般性，“因此，与法律或章程中包含的规范不同，合同中所确定的规范并不是《民法施行法》第2条意义上的‘法律规范’，也不是技术意义上的‘法律条款’”。[38]

弗卢梅将意思表示区分为作为行为的意思表示与作为规则的意思表示。作为行为的意思表示属于一个过程，作为规则的意思表示是该行为的结果。在单方法律行为中，规则基于一个意思表示形成。通常情况下，规则基于多个意思表示形成，合同为其典型。在合同中，缔约结果，即所订立的合同，与缔约过程并列。人们应当对作为法律行为结果的规则与作为行为、作为过程的法律行为予以区别。弗卢梅认为意思表示的本质就是，以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性地形成法律关系的行为，法律行为即个体基于法律秩序可以按照自己的意思通过其创造性地形成法律关系的一类行为，法律行为之行为的内容是制定规则。[39]弗卢梅总结道：“事实上，每一法律行为的内容（也包括那些未采用特定形式的法律行为）都是通过法律行为之行为，也即主要借助于一个或多个意思表示，使当事人以及当事人以外的其他人都能够感知其旨在形成的法律关系。从内容上来看，法律行为属于效果表示，这是因为通过法律行为之行为有效地制定了某项规则，法律关系基于该规则而设立、变革或者消灭。”这样，意思表示抑或法律行为作为法律事实和规范的性质基本明确了。弗卢梅一再强调意思表示的规范性质，甚至明确表示意思表示的具体规范性，他引用赫尔德在第20届德国法学家大会上的论述：“……我们所探讨的意思始终属于规范性的意思，其宗旨始终是规定我们在此所论及的某一‘应然’或者‘可然’，某一‘非能’或者‘不可’，相信没有人会提出反对意见。正如法律确定抽象规范那样，具有法律效力的意思表示也可以具体规范确定私人意思，该私人意思同样以公告形式被确立为规范。在其向公众表示出来之前，所表示的意思根本不能作为规范存在，因为规范存在的前提条件是他以任何一种方式被公之于众。有鉴于此，我们可以认为：该意思属于规范性的意思，依据法律规定，为了使其生效，该意思因其被表示出来，因其被公告而存在。”[40]基于这样的划分，弗卢梅还列举了德国民法典中涉及法律行为之行为的条文和涉及基于法律行为所产生规则的条文，前者包括有关行为能力、意思瑕疵、法律行为形式要件、需受领意思表示到达、合同缔结等条文，后者包括有关解释、法律行为形成规则限制问题以及有关无效和可撤销法律行为等总则条文。[41]在弗卢梅那里，法律行为是抽象的行为概念，也是不折不扣的规范概念，并且他的法律行为之规定功能的概念，即实现私法自治工具观的提出也是基于这样的认识，私人以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性地形成法律关系，是以个别规范对私法自治原则具体化的理论描述，即私法自治是经由作为规则的法律行为具体化而实现的。

凯尔森明确地指出私法行为是创造法律的行为，通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，甚至是一般规范。他认为，私法行为是个人由法律秩序授权在法律上调整某些关系的行为，因为产生了参与行为的当事人的法律权利和义务，所以是创造法律的行为，因为当事人利用了使私法行为成为可能的一般规范，所以也是适用法律的行为。而且，他明确指出，在规范的意义上，议会制定的法律、双方当事人缔结的契约或个人立下的遗嘱，三者之间并无不同，契约是约束双方当事人的规范，遗嘱是约束遗嘱执行人和继承人的规范。与弗卢梅的区分一样，凯尔森也明确区分了私法行为作为行为与作为行为结果的规范，并以合同为例来说明：“私法行为作为当事人用以为他们自己创造一个规范的行为，以及在这种方式下被创造的规范。这两个现象往往被人们以同一词来称谓。尤其‘契约’这一术语就有这样一种双重用法。‘契约’既指用以创造契约当事人的契约义务与权利的特定程序，又指由这一程序所创造的契约规范；这是一个成为契约理论中的典型错误来源的双关语。”[42]与拉伦茨认为意思表示与法律、司法判决都具有规范性一样，凯尔森认为私法行为与司法行为都是创造和适用法律的行为，它们都创造了个别规范。凯尔森认为司法行为是在一般规范基础上创造个别规范的行为，当法院在审判时是在适用作为一般规范的法律，同时法院也创造了对特定人予以制裁的个别规范，因而司法判决既是法律的创造又是法律的适用，从而经由个别规范对一般规范的个别化和具体化，实现法律对社会生活的调整。私法行为作为创造法律和适用法律的行为，其结果是次要规范，是由一般主要规范规定为制裁条件的法律行为的内容。凯尔森以房屋租赁合同为例对个别次要规范进行了解释：房东给房客提供住房并房客支付租金的法律义务并不是由一般主要法律规范所直接规定的，要在一般规范之外加上一个特定的创造法律的行为，也就是用以创造一个构成房东和房客之间具体义务和权利的个别次要规范的法律行为，即一般主要规范授权当事人以这样的私法行为按一定程序创造次要个别规范，于是规定房东让住房客付房租这一规范就是个别次要规范。[43]

以上所引三位学者的论述，意在表明意思表示抑或法律行为实为规范，具有规范效力，即拘束力，或为通说，并且主流法学家的认识并无不同。在凯尔森那里，相对于一般规范，司法判决和私法行为这类的特殊规范因为只适用于特定范围并不能反复适用而称为个别规范，但法律的本质属性不是一般性而是效力或拘束力，所以个别规范也属于法律。凯尔森称次要规范是私法行为的产物，“私法行为是创造法律的事实”，“私法行为意图创立某一次要规范”，“私法行为的法律后果，即构成当事人义务和权利的那个次要规范的效力，是私法行为有意得到的”。[44]弗卢梅同样坚称法律行为本质即旨在形成法律关系而制定的规则，为对比方便，我们不妨再行引述如下：“所有可以在抽象‘法律行为’概念下予以理解的行为类型的共同之处在于，它们皆旨在通过制定规则来达到形成、变更或者消灭法律关系的目的。法律行为是指个体基于法律秩序可以按照自己的意思通过其创造性地形成法律关系的一类行为。法律关系基于实施法律行为的一人或多人共同制定的因获得法律秩序的认可而生效的规则所形成。以此为目的而制定的规则正是法律行为与那些法律效果基于法律秩序而产生的法定构成要件之间的区别所在。”[45]凯尔森与弗卢梅的论述如出一辙，都同意法律行为制定了规范。弗卢梅曾言：“依私法自治而形成法律关系不是法律创制行为……正如各人不得担当自己案件的法官，他亦不得充任立法者。各人依其自决形成法律关系，此诚属正当，惟其效力基础仅仅在于自决以及法律制度对于自决的承认。于此，自决无法赋予私人自治行为以(旨在)实现法律思想之实质法律品格。”[46]显然弗卢梅在论述的是私法自治不能赋予私法自治行为以法律的品格，弗卢梅认为“私法自治行为缺乏法律的实质特征”，“只要获得法律秩序的充分认可，私法自治的设权行为就会产生类似造法的效力”，[47]显然弗卢梅的法律指的是法律秩序。再如拉伦茨所言，每个法秩序都包含一些规则，“大部分的法规则都同时是国民的行为规范及法院或机关的判断规范”，这些规则有两点特征，即规范性特质和一般性特质，[48]意指法律秩序上大部分法律规则的特征，非是表明法律规范必为一般规范。

但似乎仍要强调的是，作为规范的法律行为抑或意思表示却不同于实证法上的规范，显然他们并没有一般性特征。不过也并非没有例外，比如集体合同或国际条约，却几乎等同于一般规范，这点上，学者们也有一致的认识。比如凯尔森：“由契约所创造的规范可以是个别规范或一般规范。在劳工法和国际法中，一般契约扮演显著的角色。”[49]考夫曼：“契约不仅是私法，也是公法，尤其是国际法的最重要法律形态。”[50]拉伦茨：“合同中所确定的规范并不是《民法施行法》第2条意义上的‘法律规范’，也不是技术意义上的‘法律条款’，除非这种规范定于像集体劳资合同规则性部分那样的所谓‘规范性合同’中。”[51]

意思表示与法律行为的关系是一个争论已久的话题。有学者认为意思表示与法律行为属于同义概念，主张将法律行为概念一剃了之，只保留意思表示概念，[52]还有学者认为意思表示独立于法律行为，意思表示仅仅是使法律行为按照行为人所规定的内容成立。[53]所以这个问题似乎仍有讨论的必要。

意思表示与法律行为是同义语，本质上并无区别，弗卢梅说：“意思表示或者等同于法律行为，或者属于法律行为的组成部分。”[54]我们或许应该循这这个路径进行探讨。

弗卢梅给出的两者的定义：“法律行为是指个体基于法律秩序可以按照自己的意思通过其创造性地形成法律关系的一类行为”，[55]“意思表示的‘本质’可以被概括为：以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性地形成法律关系的行为”。[56]显然它们在本质上完全同一，而在德国民法典立法理由书中就更清晰了：“草案中的法律行为是旨在引发法律效果的私人意思表示，法律效果之所以根据法律制度而产生，是因为行为人有此欲求。法律行为的本质在于，旨在引发法律效果之意志活动，以及通过承认此等意思而令欲求的法律安排在法律世界中实现之法律判断。”[57]之所以如此，是因为它们本来就是同一的。据弗卢梅的研究，意思表示与法律行为概念形成与18世纪，直到18世纪末，才出现法律行为(Rechtsgeschäft)这一术语，萨维尼在对法律行为理论的经典论述中主要探讨了其中的意思要素，将法律行为与意思表示这两个术语作为同义词使用。[58]与弗卢梅与认为法律行为概念产生与学说汇纂体系直接相关一样，谢鸿飞研究认为概念的产生与理性法学与历史法学相关，因为它们提供了体系化和抽象化方法，在意思表示这一社会行为基础上，抽离了全部价值和伦理因素，只剩下“私法上的效果”，赋予法律行为以尊重个体自治和自由的价值。[59]薛军也认为是意志论和行为论的共同影响，使得作为意思表示的行为被法学理论确认为能够产生意志所指向的法律后果的行为，意思表示意义上的法律行为概念就产生了。[60]我们阅读和引用也比较多是哈腾保尔的论述，但他认为萨维尼之后，法律行为理论取代了意思表示理论，意思表示变成了法律行为的一个要素，[61]这恐怕会使我们误以为法律行为取代了意思表示。在这篇《法律行为的概念——产生和发展》的文章里，哈腾保尔主要表达了他对法律行为概念所蕴含的自由价值逐步减损的担心和批评，他认为行为是被实现的自由，法律行为理论是行为理论的一部分，意思表示的效力来源于意思本身，而萨维尼后，法律行为的效力来源则是法律制度，哈腾保尔的效力来源观点另当别论，但他并没有表明法律行为不同于意思表示。[62]相反恰是萨维尼及其后继者对法律行为术语的赋值，使得法律行为成为根据行为人意旨而发生法律效果之行为，该观念成为19世纪德国主流法学的共识，成为法律教义学与法律体系中不可或缺的基本概念。[63]而“萨维尼将法律行为与意思表示这两个术语作为同义词来使用。他针对意思要素做的文章这一点也许可以说明，他几乎唯独使用了意思表示这一术语。”[64]至此，我们可以认为，意思表示与法律行为是同一的，因为它们本来就是同一不曾分离的，所以本质、功能一致。这也是本文也几乎不加区别的使用这两个概念的原因所在。

既然意思表示与法律行为是同义词，为何还要叠床架屋的同时使用两个词呢？答案却正是便利。法律行为是理论经演绎创造的概念，为扩大它的容量而定义得非常抽象，但正如拉伦茨所言，概念的抽象程度越高，内容就越空洞，其代价是由价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见。他认为，从法律行为的一般定义，即一个或多个以获致法效果为目标的意思表示之事实构成，实在无从认识，法律行为是人类自己参与形成自身法律关系的手段，“只有认识到，在个人生活关系的形成层次上，法律行为是人格自我发展的手段，然后才能了解，何以通常都需要双方当事人合致的意思表示（契约），单方的法律行为只有在特殊条件下始能生效”。[65]也即在意思表示维度上更能让法律行为的意义得到彰显。德国民法典第一草案的《立法理由书》针对意思表示和法律行为这两个概念的适用进行了说明：“意思表示可以被理解为法律行为中的意思表示。一般而言，意思表示和法律行为这两个表述被作为同义词使用。之所以选择意思表示这一表述，是因为意思表达本身居于首要地位，或者意思表示仅被作为法律行为构成要件的组成部分予以考虑。”[66]法律行为本身要求意思表达，意思表示为其必备条件，若只有一个意思表示，则两个概念重合，但如果像合同那样包含两个一致的意思表示，或那些有意思表示和其他事件构成的法律行为，这时意思表示就有了特殊含义，便于认识和讨论，“使意思表示表示独立于法律行为的意义仅仅在于，当法律行为中所出现的问题涉及意思表示时，将其转化为意思表示问题更加便于掌握”。[67]弗卢梅对此进一步的解释是：“法律行为中的意思问题所涉及的是意思与行为的宣告之间的关系。当数人参与法律行为——通常如此——时，就会出现意思的问题，特别是每个参与者宣告自己意思的问题。这正是法律行为的意思问题为何一般不被作为‘法律行为’的问题，而是被作为‘意思表示’的问题予以处理的原因。虽然人们将其视为‘意思表示’的问题，但是它所涉及的仍然是‘法律行为’的问题。”[68]以意思表示错误为例。根据唐晓晴的研究，“在萨维尼之前，学说一般认为错误会破坏契约的合意(或导致不合意)。换言之，无论是经院学者(包括后期的教会法学家)、自然法学者，以至19世纪初的法国学者在思考错误的问题时，都是从契约的角度出发的，错误是契约范畴内的一个个别问题。”[69]萨维尼错误理论将原本放在契约范畴考察的问题纳入了意思表示范畴，将本来模糊不清的错误与合意的关系，拆解成错误与一个或多个单向的意思表示之间的关系，成为《德国民法典》错误制度的基础。[70]弗卢梅也曾做了相似并更详细的萨维尼的错误理论研究，认为“萨维尼的特殊贡献是，他将错误理论在意思表示说中进行了贯彻始终的体系定位”。[71]所以，意思表示概念的存在，以及从意思表示概念出发予以讨论的许多问题，实在是理论节约思考的典型范例。而且与将错误理论置于意思表示范畴一样，合同作为法律行为，但其特殊的两个一致的意思表示构成，仍然要求从意思表示角度来分析解决相关问题，仍然需要对意思表示与法律行为概念的正确理解，否则我们仍然要经受理论上的困扰。比如我们认为要约和承诺是意思表示，合同成立即法律行为成立，但这似乎并未成为共识，比如有学者称：“要约与承诺如果不是法律行为的话，它们的结合又如何能够成为双方法律行为呢？两个不构成法律行为的意思表示却能结合为双方法律行为，这样的观点在逻辑判断和价值判断上都得不到合理的解释。”[72]可见意思表示与法律行为关系的研究仍需加强和深入。

本部分内容可归纳为两句话：一，意思表示与法律行为是法律事实，是法律规则中的构成要件和司法三段论推理中的小前提，也是私人为创设法律关系而制定的个别规范，但与实在法规范不同，只约束当事人自身而没有规范的一般性。二，意思表示与法律行为是同义语，只是在涉及多个意思表示或意思要素的问题时，适用意思表示概念更易于掌握。需要强调的是意思表示抑或法律行为都是法律概念，在法律制度环境下具有特定的意义，是人构建的结果，是依赖于法律这种社会制度而存在的事实，属于制度性事实。法律事实，当然包括意思表示抑或法律行为，尤其是法律行为，是人们法律制度框架下构建的结果，是制度性事实，包括法律制度本身都是制度性事实，也是人们构建的结果。法律行为以表意行为这一无情性事实为基础，经由法学家们构建为私法中私人旨在创设法律关系的行为，在功能赋予、集体意向性和建构性规则的概念中得以解释。[73]

意思表示是法律事实，是效力表示，于是作为概念的意思表示似乎就天然地包含了对意思和表示的理解问题，而对表示又基本不存在争议，所以意思是什么就成了主要问题。但是欲回答意思是什么，同样重要的是还要搞清楚意思不是什么。

意思表示作为法律事实是一个法律概念，并不是具体概念，不在实然世界，那么意思自然也不是具体概念，自然也不是当事人的内心意思，只是在与内心意思相同时才不加区分而已。正如梁慧星所言：“意思表示上的意思，指效果意思。表意者内心意欲发生法律上效果的意思，为内心的效果意思，即所谓真意。……法律上所谓效果意思，是指表示上的效果意思。所谓表示上的效果意思，指从书面形式或口头形式的表述行为所推断的效果意思。意思表示中的意思，原则上指表示上的效果意思。但在例外情形，如能判明真意即内心的效果意思，则应以内心的效果意思为当事人的意思。”[74]反映在在合同解释场合，在当事人的理解相同时，合同意思指他们的内心意思，在理解分歧时，是规范意思。[75]

这与我们通常的理解直接冲突，因为通说表明意思表示中意思与表示两分，意思与表示之间存在各种关系云云。问题的解决似乎还需要回到萨维尼那里，因为他的论述奠定了意思表示理论、意思说以及意思与表示之间关系的相关理论，又因为不同的解读者有不同的见识，进而又有相关的理论发展。现辑录米健教授的翻译如下：

“意思与表示之间的关系恐怕不好这样去理解，即认为两者本质上说是彼此互不依赖的，就像一个人的意志和另一个人的意志一样，它们之伺的相互一致，其实完全是一种偶然；相反，仅就两者的本质而言，可以认为它们是相互联系的。意思本身必须被看作唯一重要和有效的，只不过因为它是内在的、不可见的事物，故需要一种可以使之为他人所知的表达，而这个使意思得以对外宣示的表达，恰恰就是表示。由此可以知道，意思与表示的一致并非什么偶然之事，而是它们的必然联系。”[76]

这段话一般认为有两层意思：一，意思与表示的一致是必然的；二，意思是唯一重要和有效的，表示只是它的承载者。这样的理解几乎是作为常识存在的，本文也深以为是。意思表示是一个法律概念，含义是旨在设立、变更、消灭法律关系的行为，当意思表示被这样理解为一个法律概念时，只与这个含义相关，与非法律概念的意思、表示无关。这也可以通过法律术语以及事实术语的区分来得到说明，“法律术语的意义是由法律文本所确立的，而事实术语的意义由法律之外的规范所确定”，法律术语的例子包括合同、遗嘱、财产、婚姻，事实术语的例子包括树木、建筑物等，法律术语通常指代不可观测的实体，并不指示任何有形的客体或实物。[77]显然意思表示是法律术语，而意思、表示是事实术语，所以在作为法律术语的意思表示上没有事实性的意思、表示存在的可能。物质世界即便也存在不包含法律意义的意思表示、意思、表示这样的表意行为，但法律对其不予赋义，则它们仍然不具有法律意义，仍然是事实术语，而不在法律世界。正如凯尔森认为，在法律世界中没有什么“本来是”事实的东西，也没有什么“绝对的”事实，是确定条件事实的主管机关“创造”了法律上的事实，这具有一种构成性，“如果根据一个法律规范，必须对一个谋杀者执行制裁，这并不意味着谋杀的事实‘本身’是制裁的条件。甲杀了乙这个‘本身’的事实是没有的，有的只是我或其他人关于甲杀了乙这件事的信念或了解”。[78]由此可见，意思表示不可能包含意思和表示，在意思表示概念下，这样的区分就是有问题的。正如龙卫球引用拉伦茨的观点：“意思表示并不是一个复合式概念，它被视为一个单一式概念，是本质的一体：不是指单纯的表达或者单纯的意思，而是被创制性地，用以概括那种与法律效果意思相联结的表达。”[79]

所以，本文以为，萨维尼的这段叙述非是针对法律概念的意思表示，而是讨论事实术语上的意思和表示如何构成法律上的意思表示，即讨论意思表示成立要件，讨论的是物质世界抑或生活世界的意思和表示需满足法律所设定的何等条件而成为意思表示的问题，即生活事实归属为法律事实的过程，即获得小前提的过程，也是制度性事实的生成过程。作为法律概念的意思表示将再无意思和表示，而仅是旨在设立、变更、消灭法律关系的行为，其中的一致性是意思表示的特征。正如弗卢梅所言：“当萨维尼将表示称为对‘意思’的公开时，他并非意在指出它属于心理事实的告知，也非意在指出意思表示因此而属于心理事实的信息告知。事实上，萨维尼认为，就意思而言，意思表示是‘通过公布意思而使内在的意愿展现于可被感知的外部世界的过程’。”“意思与表示一致的‘必然性’不仅在于一般而言法律行为的意思与表示实际上相互一致，而且在于当法律行为构成以意思自治方式形成法律关系的行为时，法律秩序应该以意思与表示的一致性这一‘必然性’为基础，将这种一致性视为法律行为的本质。”[80]

综上可知，意思表示上的意思于现实世界并无所指，更不是当事人内心意思，甚至并无“意思表示上的意思”这一说法。作为事实术语的意思和表示相对于作为法律术语的意思表示而言，它们所指分处不同的世界，前两者是实然世界，后者是应然世界。意思与表示的一致是法律认定表意动作具有法律意义的标准，因为一致才成为意思表示，所以意思表示就已经包含了法律认定的一致性。这样，不再涉及任何实存物，意思表示成为基本法律概念，根据语义工具论观点，“其作为法律素材描述的技术性工具和推理的入门工具使我们能够更简单容易地将案件事实与法律后果联系起来”。[81]正如凯尔森所指出的，法律和法律行为本质是意志（意思）表示，但法律中的立法者意志和法律行为中的当事人意志都不是心理学上的现象，也不是规范效力的来源。[82]

虽然甚至并无“意思表示上的意思”这一说法，但意思表示抑或法律行为确定是个目的性行为，其内容，也可以说其意思，是什么，或者应是什么？根据定义，意思表示或法律行为是私人旨在设立、变更、消灭法律关系的行为，可知行为的目的、内容、意思就是设立、变更、消灭法律关系，也就是追求某种法律效果。意思表示本身就是效力表示，属个别规范，具有规范特征，按法律规则构成要件与法律效果的逻辑结构，则法律效果内在于意思表示。所以，意思表示非是意思的表示，意思表示是一个单一式的概念，前引萨维尼的论述无非是在说明，意思表示是个旨在实现法律效果的目的性行为，并非意思的表示，而我们的种种误读，使得意思表示的本质已然淹没在氤氲之中。总之，意思表示是法律事实、构成要件、个别规范，我们所言称的意思、表示必须在此语境下讨论。

这样的思想先贤早有论述，或许被我们忽略了。其中典型如拉伦茨和弗卢梅。就法律行为抑或意思表示性质而言，拉伦茨和弗卢梅的见地高度一致，前文已有涉及，在意思表示的内容相关问题上，二人也几无二致，比如针对意思表示的内容或法律行为的意思，他们都认为其中的内容或意思就是意思表示和法律行为本身所具有的规范目的，是构成其规范内容的部分，主要包括法律效果。

拉伦茨指出当事人的意思是追求法律效果，但必须借助表示行为表达出来，意思表示就是意志性表达，其内容是特定事实应发生效力。[83]“意思表示不是关于既有意愿的通知，而是效力表示，也就是说，意思表示是一种以某种法律效果为内容的意志性表达，并将该法律效果称作是应当发生效力的法律效果。”[84]

弗卢梅的认识与此相同，他指出：“并非希望达到某一效果或者实现某一目标的意愿，而是那些依法生效的意愿才构成法律行为的内容。……买卖双方相互负有的‘应然’义务是双方当事人在买卖合同中所达成的协议。就那些希望达到某一目标的的‘欲然’而言，只有当个体所希望达到的目标作为意思表示的内容构成‘应然’义务的标的时，这一个体的意愿才能按照意思表示产生意义。”“法律行为中的意思并不是一个复杂的心理现象层面上的意思，它属于法律秩序所确定的法律行为事实构成层面上的意思”，“对区分个体希望达到的目标与按照其意思表示内容生效的内容的重要性，再怎么强调也不为过。”[85]

意思表示是效力表示，效力表示是依表示的内容获致法律效力的表示，表示的内容主要是法律效果，意思表示就是私人追求法律效果的行为。所以，意思表示的意思就是意思表示的内容，就是规范意思，是意思表示的实质，当然不是意思与表示并举时的意思了。但终究还是有涉及到作为实然世界概念的意思与表示的时候，比如我们在讨论意思表示成立后所具有的一致性特征时，我们的所指即意思表示的意思与表示，彼时意在强调意思表示的特征而不是必要条件，这毫不排除意思表示成立了，归属过程中的意思与表示却并不一致。即意思表示成立，意味着意思表示的规范意思与表示一致，也即通过意思表示得到的内容与表示是一致的，而表意人实际的意思却与表示的内容不一致。这样问题的出现在于判断意思表示是否成立与意思表示解释的思考过程相同，行为满足意思表示成立要件，则意思表示成立，因为这个过程中当事人的实际意思不具有决定作用，很可能成立的意思表示的内容与当事人的实际意思不一致，典型如错误。拉伦茨称，错误是表意人原意与其表述本身的含义不一致，即主观原意与法律上具有决定性的表示含义的背离，错误不在于内容，而在于表述，但该表示即便错误或可能无效，依其意义也仍然是效力表示。[86]所以，意思与表示的不一致跨越了实然与应然，属于法律推理过程，非是意思表示本身所处的规范领域，对于这种不一致的处理则属于私法制度的其他领域。

意思表示是一抽象概念，从行为概念演绎而来，是法律体系化外部概念体系的组成部分，同时又是构成内部体系的规定功能概念，作为实现私法自治这一法律原则的工具。就此而言，意思表示与法律行为是同义词，它们都是法律事实，是法律规则上的构成要件，是法律推理上的小前提，因其实现法律效果或创建法律关系的目的性内容，而具有规范性质，是个别规范。意思表示是效力表示，并非表意人意思的宣告，进而所谓意思也并非表意人内心意思，在本质上是意思表示的内容，也即效力内容。总之，意思表示不是一个实然世界的概念，只有在应然世界，作为一个制度性事实，我们或能正确地理解它。

本文的认识可以帮我们辨识和理解法典的相关规定。《民法总则》第133条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。这个概念首先表明法律行为是法律事实，且通过“行为”与同为法律事实的事件相区分，通过“意思表示”与事实行为相区分，又进一步通过“设立、变更、终止民事法律关系”与准法律行为相区分，完全符合属加种差式的定义规则，并与绝大部分民总教科书的分类法一致。在法律行为成立的相关规定中，法律行为概念依然属于法律事实的范畴。在法律行为定义中的意思表示也是法律事实意义上的概念，当然还包括意思表示到达、撤回以及形式等的规定中。在意思表示生效、解释以及法律行为无效、可撤销的相关规定中，意思表示和法律行为就是个别规范意义上的概念。法典规定了法律行为成立、生效、有效、无效，规定了意思表示生效、解释，期间的纠葛与混沌多有困扰，但在本文结论意义上看，这样规定无非是表述便利抑或尊重传统而已，在内在本质上是一致并清晰的。也许会有相反意见认为合同是两个意思表示，但双方意思表示一致终究是“一个”意思表示，于是法律行为成立也是意思表示成立，在法律事实意义上终究是没有问题的。

本文的认识还可以帮助我们分析法律行为合法性和效力性问题。[87]法律行为的合法性问题属于法律事实范畴，效力性问题属于法律规范范畴，这两个问题其实是法律行为成立与生效的附属表现，是同一个问题的两个方面。也即，法律行为成立，法律事实意义上的问题，在法律事实分类表中属于合法行为，法律行为生效，是法律规范意义上的问题，与私法自治原则相关，但法律行为成立与生效构成一体两面。所以法律行为成立与生效总是一个问题，本质合一，而其合法性与有效性则是两个方面，不容混淆。至于法律行为因违法而无效，其内在包含了因违法而不成立，不成立即不存在，不存在则无论合法性。

[①] 参见[德]耶尔格·诺伊尔：《何为意思表示》，纪海龙译，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第43-54页。

[②]参见[德]耶尔格·诺伊尔：《何为意思表示》，纪海龙译，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第56-57页。

[③] [德]卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法》，范雪飞、吴训祥译，法律出版社2018年版，第53页。

[④]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法》，范雪飞、吴训祥译，法律出版社2018年版，第53页。

[⑤]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第155页。

[⑥]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第34页。

[⑦][德]卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法》，范雪飞、吴训祥译，法律出版社2018年版，第37页。

[⑧][德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第91-92页。

[⑨] [德]卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法》，范雪飞、吴训祥译，法律出版社2018年版，第45页。

[⑩] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第66页。

[11]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第68页。这一点拉伦茨在著作在也予以引用，参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2002年版，第453页，注3。

[12]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法》，范雪飞、吴训祥译，法律出版社2018年版，第105页。这是拉伦茨1966年在本书第二版的后记中提到的。

[13]参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第二版），刘幸义等译，法律出版社2011年版，第119、124页。

[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第39页。

[15] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第26-27页。

[16] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第33-39页。

[17]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第二辑，北京大学出版社2003年版，第68页。

[18]参见朱虎：《萨维尼视野中的法律关系的界定：法律关系、生活关系和法律制度》，载《比较法研究》2009年第3期，第45-47页。

[19]参见[日]古田裕清：《日本的法律用语与德语——关于“行为”》，崔延花译，载《比较法研究》2004年第1期，第158-159页。民法学通说认为合法行为包括法律行为、准法律行为和事实行为（Realakte），事实行为包括拾得、先占、住所的取得和丧失、从物的界定、无因管理等，参见常鹏翱：《事实行为的基础规范》，载《法学研究》2010年第1期，第48-62页。日本民法学者将准法律行为分为表现行为和非表现行为，非表现行为即指通说之事实行为，亦可参见[日]近江幸治：《民法讲义I民法总则》（第6版补订），渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第149页。

[20]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2002年版，第426页。

[21]参见常鹏翱：《对准法律行为的体系化解读》，载《环球法律评论》2014年第2期，第52-56页。

[22]参见雷磊：《法律规则的逻辑结构》，载《法学研究》2013年第1期，第83、84页。

[23]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第132页。

[24]参见常鹏翱：《法律事实的意义辨析》，载《法学研究》2013年第5期，第9页。

[25]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第160-161页。

[26]参见黄泽敏：《案件事实的归属论证》，载《法学研究》2017年第5期，第76-77页。

[27]参见张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》，载《法学研究》2003年第1期，第69页。

[28]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第一版序言，第1页。

[29] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第178页。

[30]参见常鹏翱：《法律事实的意义辨析》，载《法学研究》2013年第5期，第5页。

[31]参见朱庆育：《民法编纂中的两个观念性问题》，载《北大法律评论》第4卷，北京大学出版社2001年版，第566页

[32]参见朱庆育：《私法推理的典型思维：从司法三段论到意思表示解释理论》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版社2002年版，第159页。

[33] 参见朱庆育：《私法自治与民法规范：凯尔森规范理论的修正性运用》，《载中外法学》2012年第3期，第476-483页。

[34]参见薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载《法商研究》2008年第2期，第37页。

[35] 参见胡东海：《论法律行为的规范性》，载《中外法学》2012年第6期，第1176-1189页；窦海阳：《法律行为概念的再思考》，载《比较法研究》2016年第1期，第109-125页。

[36] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法》，范雪飞、吴训祥译，法律出版社2018年版，第42-45页。

[37]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2002年版，第453页。

[38]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2002年版，第718页。

[39]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第91-92页。

[40] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第66-67页。

[41]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第92页。

[42] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第155页。

[43]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第152-157页。

[44] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第158页。

[45] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第28页。

[46]Werner Flume，Allgemeiner Teil des BürgerlichenRechts II，Das Rechtsgeschäft，4．Auf1．，1992，S．5.转引自朱庆育：《私法自治与民法规范：凯尔森规范理论的修正性运用》，载《中外法学》2012年第3期，第479页。

[47] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第6页。

[48]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第132页。

[49] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第160页。

[50] [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第二版），刘幸义等译，法律出版社2011年版，第124页。

[51] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2002年版，第718页。

[52]参见朱庆育：《意思表示与法律行为》，载《比较法研究》2004年第1期，第34页。

[53]参见王琦：《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展》，载《清华法学》2016年第6期，第45-46页。

[54] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第36页。

[55] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第28页。

[56] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第57页。

[57]Motive，Fn．[49]，S．126．转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第333页。关于这段论述引用很多，比如：[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第26页；[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念》，孙宪忠译，载杨立新主编：《民商法前沿》（第1、2辑），吉林人民出版社2002年版，第145页。

[58]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第32-35页。

[59]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第二辑第2卷，北京大学出版社2003年版，第63-99页。

[60]参见薛军：《法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究》，载《环球法律评论》2007年第1期，第41页。

[61]参见[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念》，孙宪忠译，载杨立新主编：《民商法前沿》（第1、2辑），吉林人民出版社2002年版，第144-145页。

[62]参见[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念》，孙宪忠译，载杨立新主编：《民商法前沿》（第1、2辑），吉林人民出版社2002年版，第136-145页。

[63]参见自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第332页。

[64][德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第35页。

[65]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第332-333页。

[66]《立法理由书》I，第126页（《穆格丹》I，第421页）。转引自[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第28页。

[67]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第32页。

[68] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第53页。

[69]唐晓晴：《意思表示错误的理论与制度渊源》，载《华东政法大学学报》2008年第2期，第38页。

[70]参见唐晓晴：《意思表示错误的理论与制度渊源》，载《华东政法大学学报》2008年第2期，第39-40页。

[71] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第522页。

[72]彭隋生：《合同法律关系成立初探》，载《政治与法律》2012年第7期，第119页。

[73]参见[美]约翰·R·塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海人民出版社2008年版，第8-25页；[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第49、118页；李力、韩德明：《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》，载《法学研究》2002年第5期，第8页。

[74]梁慧星：《民法总论》（第3版），法律出版社2007年版，第171页。

[75]杨志利：《论合同解释上的主客观主义与理性人标准》，载《东方法学》2014年第5期，第62页。

[76]米健：《意思表示分析》，《法学研究》2004年第1期，第35页。亦可参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第57页。

[77]参见[波兰]莱赫·莫拉夫斯基：《法律·事实·法律语言》，田荔枝、张婷婷译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第13卷），山东人民出版社2013年版，第42、44、45页。

[78]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第154页。

[79]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第503页。

[80] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第57页。

[81]参见[波兰]莱赫·莫拉夫斯基：《法律·事实·法律语言》，田荔枝、张婷婷译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第13卷），山东人民出版社2013年版，第44页。

[82]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第32-36页。

[83] [德]卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法》，范雪飞、吴训祥译，法律出版社2018年版，第48-50页。

[84] [德]卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法》，范雪飞、吴训祥译，法律出版社2018年版，第59页。

[85] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第60页。

[86]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法》，范雪飞、吴训祥译，法律出版社2018年版，第68页。

[87]法律行为合法性问题自《民法通则》以来一直受到学者们的关注，《民法总则》的颁布也未能结束这样的讨论。最近的文献参见柯伟才：《“合法性”等于国家强制? ——法律行为合法性问题的历史解析》，《华东政法大学学报》2018 年第1期，第124-138页；易军：《法律行为为“合法行为”之再审思》，《环球法律评论》2019年第5期，第51-64页。

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