目标公司资产增长情况、股东分红情况、债务承担能力等方面,详细论证了案涉对赌协议具备履行可能性,不会违反公司资本维持原则,也不会损害公司股东及债权人利益。该案中相应的强制性规范被认定为履行性强制规范,而不是效力性强制规范,体现了可能规则的原理。可能规则强调尽可能地承认对赌合同的效力,同时,也没有否认其他部门法强制性规范的目的。这一规则从履行可能上考量强制性规范的定性,应当说是一个易于操作的认定规则。
可能规则尽量限缩无效裁判的范围,但这种限缩也不是毫无底线的。如果强制性规范所框定的合同不可能存在任何合法的履行方式,就应当将此规范认定为效力性强制规范,而不是履行性强制规范。可能规则的目标是鼓励交易,以全面地实现双方因合同而产生的信赖利益、返还利益与期待利益。然而,不能履行的合同无法达到上述目标。有学者认为,此类合同也应当区分于无效合同。这是不同于可能规则的观点。基于这一理念,“九民纪要”将侵犯其他股东优先购买权的股权转让合同认定为有效,也就是将公司法第71条关于有限责任公司股东优先购买权的规定当作履行性强制规范,据此承认合同效力。这样的裁判理由既不符合可能规则,也不合理。在此情形下,运用合同无效制度来保护股东以外的股权受让人是较好的选择,而维持合同的效力无法增加合同的利益,反而会拖延追究违约责任的时间且需要额外的诉讼成本。正如学者所言,“鼓励交易原则”的核心是“鼓励能够实际履行的交易”,因为上述情形不存在合法的可能履行途径,所以“有效说”并不能真正鼓励交易。“九民纪要”的相关表述,或许需要根据可能规则作适当的修改。
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