预约合同的违约责任,预约合同的法律效力

预约合同解除

上海二中院民庭审判团队协助负责人

上海法院审判业务骨干，入选上海法院实务专家库。曾荣立上海法院2019年度个人二等功，获评浦东法院“十佳青年”“十佳审判团队负责人”。

审理的案件荣获第九届中国十大公益诉讼、第五届保护妇女儿童权益十大案例、全国法院优秀案例评选二等奖、2019年度上海法院十大典型案例，多次入选上海法院“100个精品案例”“100篇优秀裁判文书”“100个示范庭审”。

曾执笔最高人民法院重大理论课题、上海高院党组重大调研课题等10项，在全国法院系统学术讨论会论文评选中荣获二等奖2次、三等奖和优秀奖4次，发表论文20余篇，合著书籍3本。

在房屋买卖等交易中，合同当事人先签订一个预约性质的认购协议锁定房源，等交易条件完全协商一致后，再签订一个本约性质的买卖合同，最终完成交易的现象较为常见。从制度功能上看，预约合同是订立本约合同的一种手段，其目的在于初步选定缔约当事人，并以施加缔约义务的方式，增强交易安全，提高交易成功率。民法典第四百九十五条对预约合同进行了专门的规定，但规定较为概括。为此，合同编通则司法解释第六至八条在吸收实践经验的基础上，对预约合同的相关问题进行了进一步的细化。下面我围绕该司法解释的规定，就预约合同的识别、违约行为的认定以及责任的承担和大家做交流分享。

预约合同的识别

预约合同，是当事人为在将来一定期限内订立本约而预先成立的合同。实践中，当事人在签订正式合同之前，还会订立如意向书、备忘录、认购书、订购书、预订书等各种形式的阶段性协议。这些协议的性质是什么？是否成立预约合同？这取决于预约合同的成立条件。

根据合同编通则司法解释第六条第一款的规定，预约合同在同时具备以下两个条件的情况下才能成立：

第一个条件是预约合同应具备一般合同要件。预约合同作为一种合同，其成立当然要满足合同的一般合同要件。司法解释将预约合同必须具备的底限内容规定得较为宽松，只要当事人就将来所要订立合同的主体和标的达成一致，就可以认定当事人之间的意思表示已经明确，预约合同成立，除非当事人另外约定该意思表示不具有法律约束力或者法律对此另有规定。至于标的的数量、价格等完成交易还需具备的其他条款，可等到订立本约时，由当事人进一步协商。

第二个条件是预约合同应具有在将来一定期限内另行订立合同的约定。这是预约合同的核心条件。也就是说，预约合同中必须有在将来一定期限内订立合同的约定，如果缺少这样的约定，那么可以直接认定该合同与预约无关。当事人表达意思表示的方式有明示和默示两种。明示的方式一般指当事人订有书面或口头的合同；而默示的方式则是指以行为推定当事人存在相应的意思表示。因此，当事人虽未通过书面或口头形式作出相应的约定，但一方当事人已经向另一方当事人交付了定金，用以担保将来一定期限内订立合同，这种情况下，应当推定当事人之间具有订立预约合同的意思表示。

根据民法典以及司法解释的规定，认购书、订购书、预订书是预约合同的形式，一般情况下具备预约的成立条件，应认定为预约合同。而对于意向书、备忘录等能否认定为预约合同，民法典以及司法解释采取了较为谨慎的态度，需严格按照预约合同的成立条件作出判断，如意向书、备忘录具备预约合同的两个成立条件，则应认定为预约合同，否则根据合同编通则司法解释第六条第二款的规定，该意向书、备忘录不具有预约合同的性质。

关于预约合同的识别，还需要注意预约合同和本约合同的区分和转化。

预约合同内容有详有略。有的预约合同只包括了当事人、标的、数量等合同成立的基本条款。而有的预约合同则已经非常详尽，甚至在订立本约合同时，当事人无需再磋商任何事项。此时，是否可以直接将该预约合同当作是本约合同呢？对此，合同编通则司法解释第六条第三款予以了回应。根据该规定，判断预约合同和本约合同的标准不在于内容的完备与否，而在于当事人的意思表示。如果当事人在合同中明确约定了在将来一定期限内另行订立合同，则表明当事人具有将某些事项交由本约合同来约定，从而保留交易结果决策权的意思表示，此时即使该预约合同的内容与本约合同接近，也不应该认定为本约合同。

这里需要注意预约合同与本约合同之间的转化。当事人虽然在预约合同中明确约定将来一定期限内另行订立合同，但当事人一方已按照合同的内容履行，并且对方也已经接受，那么此时当事人已经以履行行为表明其愿意受该合同的全面约束，预约合同转化为本约合同。

在预约合同已经成立并生效的情况下，如果当事人因各种原因未订立本约合同，这种情况下，该当事人是否构成违约？如果构成违约，则违约责任如何承担？这就涉及到第二个问题，违反预约合同的责任承担。

违反预约合同的责任承担

首先，违反预约合同的认定。当事人订立预约合同后，双方均负有积极磋商并在约定期限内签订本约合同的义务。如一方当事人明确拒绝签订本约合同或者以行为表示拒绝签订本约合同的，应当认定该当事人违约，这个较为明确。实践中较难判断的是双方当事人在磋商过程中因某些条款无法达成一致导致最终未能签订本约合同时，一方或双方当事人是否构成违约的问题。对此，合同编通则司法解释第七条第一款规定了诚信磋商义务。也就是说，预约合同当事人就订立本约合同的内容进行磋商的过程中，应遵守诚实信用原则，当事人因违背诚信原则导致本约合同未能订立的，构成违约。该司法解释在第七条第二款进一步对诚信磋商义务的评价标准进行了规定。对于当事人是否尽到诚信磋商义务的判定，应从以下两个方面入手：

第一，当事人在磋商订立本约合同过程中提出的条件是否明显背离预约合同已经确定的内容

对于何为预约合同已经确定的内容，包括两种情形，一种情形是预约合同中明确约定的内容；另一种情形是预约合同虽未明确约定，但通过合同解释等规则能够确定的内容。对于这些预约合同已经确定的内容，双方当事人在订立本约合同时应该遵守，一方当事人提出与之前约定的内容明显不一致的条件并因此导致合同未能订立的，应认定该当事人未尽诚信磋商义务。当然，在特殊情况下，如当事人发生不可抗力或情势变更等事由要求变更或解除预约合同的，应根据不可抗力或情势变更的规定予以相应的处理。

第二，当事人之间协商是否已尽到合理努力

对于预约合同未约定的内容，一般情况下当事人可以进行自由磋商，双方单纯基于自身利益的考虑提出各自的条件，即使双方无法达成一致，也属于不可归责于双方的原因导致本约未能订立，双方均不构成违约。但这里需要注意的是，对于假借磋商之名行悔约之实的排除，如果一方当事人在订立本约的磋商过程中提出的条件明显不公平、不合理，从而使对方明显无法接受或者有证据证明该当事人存在悔约故意的，应认为该当事人在协商中未尽合理努力，构成违约。

在对违约行为作出认定的基础上，接下来需要探讨的是违约责任如何承担。

违反预约合同的违约责任，长期以来存在必须磋商说和强制缔约说两种不同的观点。合同编通则司法解释第八条第一款对该问题予以了明确，当事人一方违反预约合同的，对方有权主张赔偿损失，该规定未赋予守约方请求强制缔结本约合同的权利。因此，违反预约合同的责任承担方式并不包括继续履行。对于赔偿损失，该司法解释第八条第二款明确了以下几点：

第一，当事人对于损失赔偿有约定的，从约定

例如，预约合同约定了定金条款、违约金条款的，当事人可以依据上述约定主张违约定金或违约金。这里需要注意的是，违约金或违约定金只能择一主张，当定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金的损失。

第二，当事人对于损失赔偿没有约定的，应综合考虑预约合同内容的完备度和订立本约合同的条件成就度等因素酌情确定

损失酌定的范围，一般认为，应介于订立本约合同的信赖利益和履行本约合同的可得利益之间。也就是说，在具体的个案中，违反预约合同的损害赔偿金额，应根据预约合同内容的完备度和订立本约合同条件的成就度，在订立本约的信赖利益和履行本约合同的可得利益之间做动态评估。上述完备度和条件成就度越高，则订成本约合同的缔约机会就越大，由缔约机会带来的可得利益也越大，损害赔偿金额就可以越接近履行本约合同的可得利益。反之，损害赔偿金额就越接近订立本约的信赖利益，而信赖利益一般指为订立预约合同支出的合理成本。

预约合同的法律规定

孙印

□ 孙印

　　在商品房买卖领域，出卖人与买受人经常会在签订正式《商品房买卖合同》之前签订认购书等。实践中，关于认购书是预约合同还是本约合同的认定，存在不同观点。明辨认购书的性质，有助于厘清争议，解决出卖人与买受人之间的纠纷。

一、预约合同的规范沿革

　　预约合同是指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。在日常经济往来中，预约合同已大量应用，比如商品房买卖中经常会出现认购书，但原合同法并未对预约合同作出规定。最早作出有关规定的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条，该条规定了商品房的认购、订购、预订等协议的内容，但并未使用预约合同的概念。之后，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条首次使用了预约合同的概念，并明确预约合同是一种独立的合同类型。后来，民法典将预约合同纳入其中，并作出了更加科学清晰的界定，即第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

二、探究缔结合同真意

　　预约合同旨在将来一定期限内缔结本约合同，故在商品房买卖过程中，认定认购书是否为预约合同，关键在于出卖人和买受人签订认购书时，其目的是为了将来缔结正式《商品房买卖合同》，还是将认购书就作为商品房买卖合同本身的意思表示。

　　首先，预约合同的一般表现形式。预约合同通常会有显著的标志。在预约合同中，一般含有将来一定期限内缔结本约合同的条款。比如约定购买房屋的部分主要条款再具体磋商，或者约定将来签订正式《商品房买卖合同》后认购书自动失效。当出现此类标志的时候，可初步判定为预约合同。

　　其次，合同内容是否全面并非主要判断标准。仅根据当事人合意内容是否全面，不足以区分预约合同还是本约合同，应进一步探究当事人真实意思表示。在认购书中，往往具备了出卖人和买受人的基本信息、商品房的基本情况、价款总额、购买及付款方式、付款时间等内容，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，具有与本约合同相似的外观。如果在认购书中无法看到出卖人和买受人在将来缔结正式《商品房买卖合同》的合意，即没有明确约定将来一定期限内另行缔结本约合同，则应将认购书视为本约合同；但如果认购书中具备预约合同的通常标志，可以辨别出卖人和买受人存在未来缔结正式《商品房买卖合同》的意思表示，则不管认购书约定的内容多详尽，也为预约合同。

　　最后，预约合同可以向本约合同转化。在只有认购书但没有缔结正式《商品房买卖合同》，认购书中具备了本约合同的构成要件，也明确约定未来一定期限内另行缔结本约合同，此时如果出卖人或买受人一方已经实际履行且对方已经接受，在这种情况下发生预约合同向本约合同的转化，认购书为本约合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第十八条的规定，当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。虽然出卖人和买受人订立的认购书是预约合同，但是认购书订立后，当事人实施的履行行为足以表明双方为缔结本约合同的意思表示，且认购书符合本约合同成立的条件，此时双方订立认购书的行为和订立后实施的履行行为共同组成本约合同，从整体过程来看，是预约合同转化为本约合同。

三、违反预约合同的处理

　　在认定双方订立的认购书为预约合同，一方当事人请求对方按照认购书缔结正式《商品房买卖合同》或履行《商品房买卖合同》项下的合同义务的情况下，该请求不应得到支持。因为缔结本约合同属于不可强制执行的范畴，预约合同本身存在于当事人对是否缔结本约合同仍享有决策权的场合，强制缔结本约合同有违意思自治原则。而且，如果强制缔结本约合同，则使预约合同制度成为虚设，区分预约合同和本约合同就会变得没有意义，当事人还可能通过签订预约合同来规避法律、行政法规的规定。比如，在出卖人未取得预售许可证的时候，强制出卖人与买受人根据认购书缔结正式《商品房买卖合同》会规避法律关于商品房预售许可证的规定。

　　对于不能缔结本约合同的情况，要探究不能缔结的原因所在。一种情况是双方均诚信协商，也已尽到合理努力促成本约合同的缔结，但最终未能达成一致意见，在此情况下双方均未违反预约合同，此时双方应回到预约合同解除之前的状态。另一种情况是因一方不诚信，或者未尽合理努力促成本约合同的缔结，此时不诚信方则应承担预约合同违约责任。在出卖人和买受人对认购书的违约责任有明确约定的情况下，如双倍返还定金或赔偿损失数额，则违约方按照约定赔偿。如果没有约定，则违约方的赔偿损失数额一般根据认购书的内容是否全面以及缔结正式《商品房买卖合同》的条件是否成就，在缔结本约合同的信赖利益与履行利益范围内予以确定。

（作者单位：河南省高级人民法院）

预约合同属于合同吗

（图源网络 侵删）

在商品房买卖领域，出卖人与买受人经常会在签订正式《商品房买卖合同》之前签订认购书等。实践中，关于认购书是预约合同还是本约合同的认定，存在不同观点。明辨认购书的性质，有助于厘清争议，解决出卖人与买受人之间的纠纷。

一｜预约合同的规范沿革

预约合同是指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。在日常经济往来中，预约合同已大量应用，比如商品房买卖中经常会出现认购书，但原合同法并未对预约合同作出规定。最早作出有关规定的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条，该条规定了商品房的认购、订购、预订等协议的内容，但并未使用预约合同的概念。之后，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条首次使用了预约合同的概念，并明确预约合同是一种独立的合同类型。后来，民法典将预约合同纳入其中，并作出了更加科学清晰的界定，即第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

二｜探究缔结合同真意

预约合同旨在将来一定期限内缔结本约合同，故在商品房买卖过程中，认定认购书是否为预约合同，关键在于出卖人和买受人签订认购书时，其目的是为了将来缔结正式《商品房买卖合同》，还是将认购书就作为商品房买卖合同本身的意思表示。

首先，预约合同的一般表现形式。预约合同通常会有显著的标志。在预约合同中，一般含有将来一定期限内缔结本约合同的条款。比如约定购买房屋的部分主要条款再具体磋商，或者约定将来签订正式《商品房买卖合同》后认购书自动失效。当出现此类标志的时候，可初步判定为预约合同。

其次，合同内容是否全面并非主要判断标准。仅根据当事人合意内容是否全面，不足以区分预约合同还是本约合同，应进一步探究当事人真实意思表示。在认购书中，往往具备了出卖人和买受人的基本信息、商品房的基本情况、价款总额、购买及付款方式、付款时间等内容，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，具有与本约合同相似的外观。如果在认购书中无法看到出卖人和买受人在将来缔结正式《商品房买卖合同》的合意，即没有明确约定将来一定期限内另行缔结本约合同，则应将认购书视为本约合同；但如果认购书中具备预约合同的通常标志，可以辨别出卖人和买受人存在未来缔结正式《商品房买卖合同》的意思表示，则不管认购书约定的内容多详尽，也为预约合同。

最后，预约合同可以向本约合同转化。在只有认购书但没有缔结正式《商品房买卖合同》，认购书中具备了本约合同的构成要件，也明确约定未来一定期限内另行缔结本约合同，此时如果出卖人或买受人一方已经实际履行且对方已经接受，在这种情况下发生预约合同向本约合同的转化，认购书为本约合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第十八条的规定，当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。虽然出卖人和买受人订立的认购书是预约合同，但是认购书订立后，当事人实施的履行行为足以表明双方为缔结本约合同的意思表示，且认购书符合本约合同成立的条件，此时双方订立认购书的行为和订立后实施的履行行为共同组成本约合同，从整体过程来看，是预约合同转化为本约合同。

三｜违反预约合同的处理

在认定双方订立的认购书为预约合同，一方当事人请求对方按照认购书缔结正式《商品房买卖合同》或履行《商品房买卖合同》项下的合同义务的情况下，该请求不应得到支持。因为缔结本约合同属于不可强制执行的范畴，预约合同本身存在于当事人对是否缔结本约合同仍享有决策权的场合，强制缔结本约合同有违意思自治原则。而且，如果强制缔结本约合同，则使预约合同制度成为虚设，区分预约合同和本约合同就会变得没有意义，当事人还可能通过签订预约合同来规避法律、行政法规的规定。比如，在出卖人未取得预售许可证的时候，强制出卖人与买受人根据认购书缔结正式《商品房买卖合同》会规避法律关于商品房预售许可证的规定。

对于不能缔结本约合同的情况，要探究不能缔结的原因所在。一种情况是双方均诚信协商，也已尽到合理努力促成本约合同的缔结，但最终未能达成一致意见，在此情况下双方均未违反预约合同，此时双方应回到预约合同解除之前的状态。另一种情况是因一方不诚信，或者未尽合理努力促成本约合同的缔结，此时不诚信方则应承担预约合同违约责任。在出卖人和买受人对认购书的违约责任有明确约定的情况下，如双倍返还定金或赔偿损失数额，则违约方按照约定赔偿。如果没有约定，则违约方的赔偿损失数额一般根据认购书的内容是否全面以及缔结正式《商品房买卖合同》的条件是否成就，在缔结本约合同的信赖利益与履行利益范围内予以确定。

作者：孙印 河南省高级人民法院

来源：人民法院报

本文到此结束，希望本文预约合同的违约责任，预约合同的法律效力对您有所帮助，欢迎收藏本网站。