施工过程中附随采石不宜认定为非法采矿罪
--以某非法采矿案为视角
近日，笔者承办了一起非法采矿案，在对事实和证据进行梳理后，与当事人沟通进行无罪辩护。经过与承办机关的沟通交流，该案被公安机关做撤销案件处理。本文在梳理辩护工作的同时，旨在探讨一下合法施工过程中的附随开采行为能否认定为非法采矿罪。
一、基本案情
某新型建材有限公司经过相关程序审批在滕州市某乡镇建设年产商品混凝土、水稳项目。项目总占地面积6000平方，建筑面积2000平方。项目施工建设过程中挖出页岩若干并出售。该项目边建设边生产，笔者的当事人张某当时为该建材公司供应石子用于生产混凝土。在运送石子过程中发现该公司挖出大量页岩，便询问页岩来源是否合法，是否出售。公司负责人称是招商引资项目，石头系合法挖出的可以出售。后张某便从该公司购买页岩后转卖获利。后张某以及该公司的相关负责人被公安机关以非法采矿罪立案并被采取了取保候审强制措施。
二、辩护思路的确定
当事人张某系审查起诉阶段委托笔者进行辩护，阅卷并梳理事实和证据后。笔者认为张某对页岩的开采是否合法的认识，对于定罪极其重要。虽然被以非法采矿罪对其立案侦查，但是其本人没有实施采矿也没有与他人共同实施，其只是购买了开采的页岩，所以在客观要件不充分的情况下，如果明知是非法开采，那么其很有可能被认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。所以针对该主观认识方面着重搜集证据，除本案相关犯罪嫌疑人供述系招商引资企业均有合法手续外，着重搜集了在相关机关参加公司开业剪裁时车辆在运输页岩的视频资料和图片等证据，以证实开采系合法的这一主观认知。随后，从犯罪构成的主客观方面及合法施工中开采不宜认定非法采矿罪等方面，对张某不构罪进行论述。经过与张某沟通进行无罪辩护。
三、问题的提出
犯罪构成要件是刑事辩护工作的常识、常点，不再赘述。非法采矿罪一般表现为无证开采矿产资源、有证但越界开采矿产资源。但是，在工程施工过程附随开采出来的矿产资源，建设单位擅自将其出卖的行为能否认定为非法采矿罪，则存在很大的争议。
四、分析论证
非法采矿罪规定在《中华人民共和国刑法》第六章妨害社会管理秩序罪第六节破坏环境资源保护罪中，根据刑法第三百四十三条第一款规定非法采矿罪是指：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的行为。非法采矿罪主观上是出于故意，其主观目的是为了获取矿产品牟利。
具体到本案，首先，主观上不具有非法开采牟利的要件。因为该涉案项目是经过合法审批、备案进行的。建设项目的场地位于山上，因在山地上进行厂房和办公楼的建设，所以需要整平场地，整平必然会开采石头。也就是在建设项目施工过程中附随开挖出石头，施工的的目的是为了排除施工障碍，是工程建设项目施工中的必要环节，如果不开挖，工程建设项目就无法顺利进行。因此，开采石头是项目建设不可回避的，也就是本案的石头是合法建设附随开挖出来的，而不是专门为了非法开采获利开挖的。在主观上与为了获取矿产资源的非法采矿行为是截然不同的。
其次，客观上在建设工程项目内开采土石应当区别于一般的非法采矿行为，建设工程自规划立项，就应当考虑到在建设过程中必然会动用砂、石、土，其对环境的损害与纯粹的非法采矿行为是完全不同的。且这种开挖是当事人正当行使权利的结果，是工程建设项目施工中的必要环节，开挖的目的是为了排除施工障碍，而不是为了获取矿产资源。这种虽然客观上获取了矿产品，但不以获取矿产资源为目的的行为，不应认为是非法采矿行为。且现有的法律、行政法规与部门规章对工程施工附随开采矿产资源的是否需要办理采矿许可证都没有做相应的规定，法无明文规定不为罪。
再次，建设施工开挖砂石允许依法依规对外销售。国家发展和改革委等实务部门于2020年印发了《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》，该意见第十三项规定：“推动工程施工采挖砂石统筹利用。对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。”所以在一些合法施工过程中开采除一定数量的矿产是正常现象，尤其是在山上这种特殊的施工场地，页岩是普遍存在的物质。即使销售行为不符合依法依规的标准，也不应用刑法进行评价。因为非法采矿罪的刑事评价范围是开采行为本身，采出矿石的销售行为不影响非法采矿罪与非罪的界定。合法项目工程施工采出矿石是否进行销售与非法采矿认定无必然关系。
综上，笔者认为在合法工程施工过程中开采出土石，无论是自用还是销售，都不应认定为非法采矿罪。
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