一、基本案情
张某是一名香港居民，2016年2月因夹藏手机入境被海关现场查获，扣押涉案手机，但海关一直没有通知去签收《行政处罚决定书》。2016年5月，张某在海关微信公众号“自助查询——行政案件输进度查询”上得知已经作出行政处罚决定书，张某几次前往海关询问，办案人员都称还没有结果。
2017年1月，张某又一次以同样方式走私手机入境被查获，海关对该次行为科以行政处罚时，海关工作人员发现2016年2月的《行政处罚决定书》(以下简称“第一次《行政处罚决定书》”)没有签收。办案人员将“第一次《行政处罚决定书》”的作出日期由2016年改为2017年。然后，将两份《行政处罚决定书》一起让张某签收。2017年5月，张某再一次因走私手机入境被查，海关认为张某符合《刑法》第一百五十三条关于“一年以内两次走私被行政处罚后又走私的”规定，涉嫌走私犯罪，将案件移送至缉私局。
二、本案争议焦点
1、海关应在多长时间内作出行政处罚决定书?
2、海关作出行政处罚决定前应否制发告知单?
3、海关作出的行政处罚决定书何时生效?
4、本案是否符合“三次走私入刑”的规定?
三、相关法律规定
《刑法》第一百五十三条：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
......。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)(以下简称“10号文”)第十七条：“刑法第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。”
《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称“行政处罚法”)
第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”
第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”
第四十一条：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称“实施条例”)第五十条：“案件调查终结，海关关长应当对调查结果进行审查，根据不同情况，依法作出决定。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，应当由海关案件审理委员会集体讨论决定。”
第五十五条：“行政处罚决定书应当依照有关法律规定送达当事人。”
《中华人民共和国海关办理行政处罚简单案件程序规定》(以下简称“简单案件程序规定”)第六条：“海关进行现场调查后，应当当场制发行政处罚告知单，并将行政处罚告知单交由当事人或者其代理人当场签收。”
“符合《行政处罚法》第三十三条规定的简单案件，可以不制发行政处罚告知单。”
四、律师分析
1、关于行政机关作出行政处罚决定书的时间期限。
目前没有明确的法律规定。《实施条例》仅规定行政机关应在案件调查终结后作出决定，并没有对案件调查的时间期限作出规定。
2、关于海关作出行政处罚决定前应当制发告知单
根据《行政处罚法》第三十一条，行政机关在作出《行政处罚决定书》之前需给当事人出具《行政处罚告知单》，这是一种前置程序，且依据《行政处罚法》第四十一条，缺少这一前置程序的，行政处罚决定不能成立。当事人可以对执法机关作出的《行政处罚决定书》提起行政复议或行政诉讼。另外，根据《简单案件程序规定》，可以不制发《行政处罚告知单》的情况只有《行政处罚法》第三十三条规定的简单案件，因此，对于其他简单案件以及不适用简单案件程序的普通案件海关都应出具《行政处罚告知单》。本案不属于简单案件。
3、关于《行政处罚决定书》的生效时间
相关的法律法规或规章同样没有具体的规定，但根据《行政处罚法》，行政机关在《行政处罚决定书》中需载明当事人的权利义务，诸如不服行政处罚决定，有权申请行政复议或者提起行政诉讼，并说明申请救济的途径和期限。从该条规定可推知，《行政处罚决定书》应是送达生效。原因在于《行政处罚决定书》送达以后，受送达人才有可能履行其中的权利义务，否则《行政处罚决定书》就成了一纸空文。
但值得注意的是，本案海关对于《行政处罚决定书》的送达程序存在较大问题。《行政处罚法》第四十条规定应当在作出处罚决定七日内送达，显然，海关没有遵守该条规定。
4、对张某以“三次走私入刑”追究刑责有待商榷
在司法实践中，经常会听到“三次走私入刑”的说法，是指《刑法》第一百五十三条第一款中规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，以走私普通货物物品罪追究刑事责任”。上述10号文对一年的时间期限进行了界定，规定“一年内”是指自第一次因走私被科以行政处罚的生效之日与第三次走私行为实施之日。
本案的关键点在于对张某2016年2月份的走私行为，行政机关应在何时作出“第一次《行政处罚决定书》”及该决定书何时生效?咋看之下，行政机关以张某未签收“第一次《行政处罚决定书》”，导致该决定书迟迟未生效、符合“三次走私入刑”的规定。但细看本案，由于海关没有履行告知义务，又没有履行法定送达程序，此系由于行政机关的过错，其过错导致的不利后果不应该但由张某来承担。
故笔者认为不应该追究张某的刑责。此案进入刑事诉讼程序后，辩护律师应让司法机关注意并审查海关行政执法的过错，从而为张某争取无罪之结果。
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