自由裁量权实施细则，自由裁量权简单通俗例子
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自由裁量权是什么意思
中国司法裁判的地域差异和原告败诉率较高的现象，本质上是法律体系特性、司法运行机制与社会现实交互作用的结果。这一问题的复杂性可从以下维度深入剖析：
一、法律文本的结构性特征
1. 抽象化立法传统
中国法律体系以成文法为主，大量条文采用原则性表述。例如《民法典》第151条“显失公平”的认定标准，需结合交易背景、行业惯例等综合判断。这种“宜粗不宜细”的立法风格，使法官在解释“合理期限”“重大损失”等概念时拥有较大空间。据最高人民法院统计，2024年民商事案件中涉及自由裁量的争议占比达38%，其中合同纠纷领域因“商业风险”与“情势变更”界限模糊引发的改判率高达15%。
2. 司法解释的局限性
尽管最高人民法院年均发布约20部司法解释，但面对每年超3000万件诉讼案件，仍难以覆盖所有场景。例如2024年新修订的《网络安全法》第27条，对“数据跨境传输”的合规标准未细化，导致北京互联网法院与杭州互联网法院在类似案件中分别作出“严格限制”与“灵活处理”的判决。
3. 地方性法规的补充作用
地方人大可制定实施性法规，如《上海市生活垃圾管理条例》对“未分类投放”的处罚幅度（50-200元），法官在裁量时需考虑本地经济水平。这种差异化规定在长三角、珠三角等区域尤为明显，2024年上海、深圳两地法院对同类环境违法案件的罚款中位数相差40%。
二、司法运行的机制性矛盾
1. 案例指导制度的“软约束”
截至2025年4月，最高人民法院共发布44批200件指导性案例，但实践中存在“选择性参照”现象。例如指导性案例第24号明确“交通事故中车辆贬值损失一般不予支持”，但2024年仍有23%的地方法院作出支持贬值损失的判决。某省高院调研显示，基层法官对指导性案例的主动检索率不足50%。
2. 类案强制检索的形式化
2020年推行的类案强制检索制度要求法官上传检索报告，但多数法院未建立配套的技术支持系统。北京一中院2024年试点数据显示，法官自主检索的类案匹配度仅68%，且60%的案件未在裁判文书中引用检索结果。这种“重流程、轻实质”的操作，导致类案检索沦为形式。
3. 绩效考核的反向激励
部分法院将“发改率”“调解率”纳入考核，迫使法官倾向保守裁判。例如某基层法院规定“改判案件需经审委会讨论”，导致法官对疑难案件更愿作出维持原判的裁定。2024年全国民事案件一审服判息诉率为89.2%，但二审改判发回率仅7.3%，两者数据的背离折射出“机械司法”倾向。
三、法官裁量的现实制约
1. 专业能力的区域落差
法官队伍的专业化程度呈现“东高西低”特征。2024年法官入额考试通过率，东部省份平均为45%，西部省份仅28%。这种差异直接影响法律适用的统一性，如在知识产权案件中，北京知识产权法院法官的专利侵权判定准确率为92%，而西部某中院仅为67%。
2. 地方干预的隐性存在
尽管《宪法》明确司法独立，但实践中仍存在“打招呼”“批条子”现象。2024年中央政法委专项督查发现，某省基层法院30%的涉企案件存在地方政府协调函，部分案件的判决结果与协调函内容高度一致。这种干预在土地征收、国企改制等领域尤为突出。
3. 舆论压力的传导效应
重大敏感案件的判决易受舆论影响。例如2024年“大学生掏鸟窝案”二审改判，主审法官在接受采访时坦言“社会反响超出预期，不得不重新评估量刑标准”。这种“舆论审判”导致法官在裁量时更注重社会效果，可能偏离法律文本。
四、原告败诉的深层逻辑
1. 举证责任的制度性倾斜
民事诉讼遵循“谁主张谁举证”原则，原告需承担更高的证明标准。2024年全国民事案件原告败诉率为38.7%，其中因证据不足导致败诉的占62%。例如在医疗损害赔偿案件中，原告需证明“医疗行为与损害结果存在因果关系”，而司法鉴定的高成本（平均2.3万元）和长周期（平均180天）常使原告放弃举证。
2. 诉讼策略的专业性差距
被告方多聘请专业律师，而原告中约60%为自行诉讼。某省高院调研显示，原告起诉状中“诉讼请求不明确”“法律依据错误”的比例达45%。例如某消费者起诉商家“虚假宣传”，却未提供广告页面截图，导致败诉。
3. 执行风险的裁判考量
法官在判决时会隐性评估执行可行性。例如在民间借贷案件中，若被告无财产可供执行，法官可能以“证据不足”驳回原告诉求。2024年全国民事案件执行到位率为67.2%，这一数据间接影响法官的裁判倾向。
五、改革路径与制度突破
1. 立法技术的精细化
- 推动“司法解释案例化”，将典型判例上升为司法解释。例如将“人脸识别第一案”的裁判要点纳入《个人信息保护法》实施细则。
- 建立“法律概念数据库”，对“重大误解”“显失公平”等模糊概念进行量化定义，如规定“损失超过合同标的额30%”可认定为显失公平。
2. 司法标准的统一化
- 升级“类案智能推送系统”，利用AI技术实现100%类案强制检索，2024年北京互联网法院试点显示，该系统使类案裁判一致性提升27%。
- 推行“要素式审判”，将复杂案件拆解为若干裁判要素，例如在劳动争议案件中，将“加班时长”“工资标准”等要素标准化，减少裁量差异。
3. 法官能力的专业化
- 建立“法官专业化培养体系”，针对知识产权、金融等领域设立专门培训课程。2024年最高人民法院开展的“涉外海事审判人才专项培训”，使相关案件改判率下降12%。
- 完善“错案责任追究制”，区分“事实认定错误”与“法律适用偏差”，避免因“结果责任”束缚法官裁量权。
4. 诉讼程序的优化
- 推广“小额诉讼程序”，对标的额5万元以下的案件实行一审终审，2024年该程序使平均审理周期缩短40%，原告胜诉率提升8%。
- 建立“诉讼风险告知制度”，在立案阶段向原告明确举证要求和败诉风险，2024年某中院试点显示，该制度使原告撤诉率下降15%。
结语
中国司法裁判的差异化现象，既是成文法体系固有缺陷的体现，也是转型期社会矛盾的缩影。解决这一问题需在“统一法律适用”与“个案实质正义”间寻求平衡：通过立法精细化压缩裁量空间，借助技术手段提升裁判标准，同时强化法官专业能力与职业保障。这一过程既需要制度层面的顶层设计，也离不开司法实践中的渐进探索，最终目标是实现“同案同判”与“个案正义”的有机统一。
自由裁量权举例
作者：张军，法学博士，现为最高人民检察院检察长
本文发表于法律类权威核心期刊《法律科学》2015年第4期，作者在本文中论述了法官的自由裁量权与司法正义的学术问题。
引言
法官的自由裁量是案件定性和定量的关键，而法官对案件的裁量在“以事实为依据，以法律为准绳”的原则下，已经超越了法定证据主义时代，转向自由心证方式。
自由心证较之法定证据裁判进步是不用质疑的，但亦向我们提出了新的问题：法官应当如何自由心证？自由心证的标准又在哪里？法官在自由裁量的过程中除了证据和法律是否还会考虑其他因素？这实际上都是法官的自由裁量权所要解决和回答的问题。
为了更好地理解与认识法官自由裁量权或者说自由裁量活动，我们以几个案例为切入点进行解读。
〔案例一〕这是一个几年前的案件：一女士到上海的华联商厦购物，被保安怀疑偷拿货品，并强行脱衣搜身，结果没有找到任何货品。事后，该女士将上海华联商厦告到上海市某区法院。很明显，这是一个民事案件，上海华联商厦涉嫌损害该女士的名誉及尊严。针对强行搜身这种行为，以前我国很少有人会主动提起诉讼，但当时国人的权利意识正在养成。所以一经媒体报道，这个案件就引起了社会大众的关注，大家都想知道最终法院会如何判决。
一审法院认为被告华联商厦要求女顾客脱衣服进行搜身，损害了原告的人格尊严，判决华联商厦道歉并赔偿精神损失20万元人民币。一审结果一出，立即引起舆论关注———媒体热议，有的说好，有的说太过分了，因为损害人格尊严的事情太多了，如果果真赔偿如此高的数额，最终的结果可能是适得其反。华联商厦就上诉，二审到了中级法院，中级法院审理以后改判华联商厦赔偿一万元人民币，然后又是一番炒作。
〔案例二〕2003年司法考试真题有这样一个题目，一个女演员因为自己的肖像权受侵犯而起诉某营业部门。该营业部门主要业务就是合成照片，其针对一些年轻人追星的心理，找到一些著名演员的肖像，如果有人喜欢某个明星，并且希望看到和该明星结婚的话能生出什么样的孩子，该营业部门就会利用这些明星的肖像来合成小孩的照片，十岁以下的都有。这纯粹就是一种娱乐。被选中的明星认为自己的肖像权受到了侵害，于是就以肖像权被侵犯起诉了。问题就是，这个案件要是处理的话，你认为是不是构成损害肖像，侵害人家的肖像权？把理由写清楚。
很明显，这个题目确实没有标准答案，只要能够自圆其说，讲法理、讲情理、讲老百姓说的话，只要能把这个问题说清楚就可以了。
〔案例三〕还是一个司法考试真题，一位单身女士常被晚上邻居家的麻将声吵得不能正常休息。某晚，她就去找邻居理论。邻居觉得在朋友面前丢了面子，于是就和该女士撕扯起来，结果把其衣服给扯破了，衣不蔽体，严重侵犯了此女的名誉和尊严。那么按照我国的法律，本案有哪几种处理方式？
分析后我们发现，民事处理是可以的，公安机关行政处理也是可以的，若严重了，该女士自己上法院起诉侮辱罪也是可以的，还有一个就是司法调解。这样一个简单的案件就有四种处理方式，从民事处理，到行政处理，再到刑事处理;从调解，到审判，只要被害人愿意，都是可以选择的。
通过这三个例子我们可以发现：
第一，任何一个案件可能都不会仅有一个唯一的处理结果，无论是行政裁判、民事裁判还是刑事裁判，一个裁判仅仅意味着其可能是最后的处理、最后的决定，而不可能是唯一结果，或者说是可能会有一个正确的决定。正如美国一个大法官所说，“不存在正确的被发现，只要是最终的就是正确的”。什么意思呢？就是说，所有的案件是正确的仅仅因为它是最终的，而非确实像自然科学通过定理或规律一样，可以推导出一个结果。人文科学不像自然科学，其始终涉及到一个案件在自由裁量的作用影响下，唯一的正确就是你是最终的。
第二，我们最终做出决定的个人或机关，其所依据的规则或者法律，都是原则的，没有绝对确定的一个裁判依据，至少到现在没有。例如，刑法中“绑架致人死亡的”，法律规定的绝对确定的法定刑，致人死亡就是死刑。但是我们还要注意到刑法总则关于死缓的规定，死缓其实就是不杀，即使行为人被限制减刑，那么其在25年以后也是可以假释出来的。所以，针对绝对确定的法定刑其实也有一个巨大的裁量空间，生？杀？
第三，最终做出决定的个人或者机关所具有的自由裁量权力，实际上是一个责任，甚至是一个十分重大的对对象的生杀予夺之权。因此，需要特别慎重地对待，绝不是简单地“依法”就可以，即使有司法解释也是如此。由此，我们可以联想到法院系统推出的一个由计算机精确计算的量刑系统，这个系统最先在山东的潍坊、青岛适用；然后由中央政法委负责在全国推广，在司法实践中反响也很好。
我认为，对待计算机量刑，应该从两方面来看：
一方面，每一个案件都不同，把各种情形的因素用软件输入，最后得出一个量刑的情形，这个很难符合具体的现实的案件，这也是我反对推行这个系统的原因。但是，从实践中推行来看，上诉率减少了，也就是说，服判的多了，法官的压力轻了，法院的管理也不能说是简单了，但没那么复杂了，民众也不再怎么担心法官徇私枉法了。
我认为，之所以会出现这样的结果，主要可能和现阶段司法裁判的权威不够高有关，现实社会中普遍存在对法官不信任的情绪，而计算机则很好地避开了人情世故对裁判结果的影响———只要将涉及裁判的一些理由或因素，比如认罪态度、数额、具体情节轻重、较重等等输入计算机，其就会自动输出一个结果，而当事人认为这一结果是相对客观公正的，即使上诉，结果可能也是一样的，就自然对这样作出的判决结果更为接受和信服。
我认为，计算机量刑虽然无形中提高了我们法院的权威，但实际上是用计算机的冷漠替代了法官的居间不偏和公允，仅仅将自由裁量权当做了法官的一种权力而不是责任。
但即便是计算机量刑，其实也有自由裁量的问题，首先是设计的时候就给了法官一个调整的系数空间，其次就是情节、态度等因素的考虑，根本上还取决于法官主观的判断，也有其自由裁量的表现。所以说，在我们处理案件当中（包括公检法和行政），根本离不开自由裁量、人的因素、还有法律规定。说了这么多，那么到底什么是自由裁量呢？
一、狭义的自由裁量
自由裁量并不是什么新鲜的概念。在西方，早在古希腊时期就有一些先哲们提出了自由裁量的概念，例如，柏拉图在其《共和国》这本书中提出，“在裁决公义的时候，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权”。美国的法理学家博登海默在《法律哲学与法律方法》这本书里也提到，“柏拉图不希望法官们受法典中固定的、呆板的规则的约束”，并且，博登海默通过自己的研究也认为，法官可以并应当拥有自由裁量权。
而柏拉图的学生，亚里士多德则进一步阐释说，“当法律因为太原则而不能解决具体问题时，就应该对法律进行一种校正，这种校正又是法官凭借自己对法律的理解，对法律原则和法律精神的把握来解决对缺乏法律依据的手中案件如何裁判的问题”，为什么会有这样的情形，亚里士多德进一步阐述说，“法律规定的只是案件的一般性的情形，不能对特别情形一一规定，法律只考虑社会上的一般情形而不考虑特殊情形;当特殊情形出现时法官可以背离法律的字面含义，考虑立法者可能对该案做出的处理来审判该案”。
根据亚里士多德的论述，我们可以发现，在其所说的情形下，法官的自由裁量权实际上是法官自己在创设法律，是其认为的立法者如果在此种情形下会怎么规定，其就如何去判处。而这和英美法的判例法律制度是完全吻合的。所以英国上诉法院的法官丹宁勋爵明确指出，“我作为法官的基本信念就是，法官的作用就是在当事人面前做到公正，如果有任何妨碍他公正的法律，法官所要做的全部本分工作就是要避开甚至改变那条法律”，而这是符合判例制的。
美国的现代法理学家德沃金在《认真对待权利》这本书中也指出，“如果某法律不能正确处理案件，不存在看来合适的处理规则，或者处理此案的规则模糊，则不能靠法律的规则来解决该案件，必须由法官行使自由裁量权。这意味着法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则，或对旧的法律规则予以补充，”其进一步指出，这实际上就是一种造法。
受这些思想的影响，在法律文化比较发达的英美法系国家一致认为，法官拥有很大的、无可争议的、不可辩驳的绝对的自由裁量权。这种自由裁量就是所谓“狭义”的自由裁量，指英美法系的法官可以造法，即新创设一个规则处理案件的方式所进行的自由裁量。易言之，狭义自由裁量特指英美法系背景之下的法官造法。
二、广义的自由裁量
本文所讲的自由裁量，并不是指在英美法系背景下所特有的“法官造法”意义上的自由裁量，而是指我们在处理案件，在实际生活中无处不在的、可选择的裁量空间内做出最终判定的意义上的自由裁量；也就是说，是在特定的空间范围内做出裁判的自由裁量。因此，自由裁量不是英美法官的专利。在成文法国家，在中国，同样存在自由裁量的问题。这里的自由裁量是一种广义上的自由裁量。
我认为，所谓广义的自由裁量，就是指在法院审判工作中，法官根据法律（包括司法解释），依据法庭查明的事实，在个人法律意识支配下做出裁判的过程。也就是说，自由裁量是个过程，法官做出的判决和裁定是自由裁量的结果。
德沃金在《认真对待权利》一书中也提到广义的自由裁量这一概念，“其认为某个人在通常情况下根据特定权威设定标准而做出的决定就是自由裁量”，他举例说，在战场上，上司命令下士去挑选7个精壮士兵执行任务，‘7个精壮士兵’就是特定权威标准，‘7个’是个标准，‘精壮的’是个标准。下士就开始选择，他把身体和意志结合起来是一种选择，只看肌肉块也是一种选择，反正他根据这个标准选7个去执行任务就行。几十个人里面选7个，有一个权威的标准，然后我们去执行，为什么你要这样去执行而不那样去执行？下士就有自由裁量空间，我认为，这就是生活中广义的自由裁量。
具体来言，我们需要从以下几个方面来理解广义的自由裁量这一概念。
（一）法官进行自由裁量必须根据法律
第一，自由裁量的自由并非绝对的自由，而是相对的自由，是绝对受到约束的。法官不是在法律之外运用法律，而是在法律规定下找到裁判空间，从而进行裁量。这绝对不同于英美法系的“法官造法”。
第二，自由裁量是根据法律（包括实体法律与程序法）作出裁判，包括公安立案与否、检察机关起诉与否，都得按照程序法的要求办理。举一个最简单的例子，拘留几天得申请逮捕，否则必须得放人，必须在刑诉法规定的自由裁量空间内作出决定，如果超出7天不申请逮捕的话必须放人。
第三，司法解释也是自由裁量的一种贯彻表现。法律的裁量空间不仅反映在司法过程中，还存留在立法之中。法官对于具体案件进行自由裁量，所形成的结果是判决和裁定；而最高人民法院和最高人民检察院则对法律具体问题进行自由裁量，所形成的结果就是司法解释。自由裁量是个过程，判决、裁定和司法解释都是自由裁量的结果。
（二）法官进行自由裁量必须依据法庭查明的事实
自由裁量的限制除了法律还有事实、对象，这是对自由裁量权的约束，必须在法庭作出调查的基础上自由裁量。也就是说，自由裁量的做出必须是在对事实、证据的认定之后才能做出。但是，事实上，对事实、证据的认定过程本身也是自由裁量。为什么这么说呢？因为：
第一，在司法实践中，法庭调查并不是对现行行为进行裁判，而是对案件的事实、证据是否合法可信，能否证明案件真相进行判断，在这个判断过程中，控辩双方往往有不同意见，最后确定还是要靠法官的自由裁量。也就是说，作为最后的判断，法官的内心对控辩双方所提交的证据是有八成信还是百分之百信，直接影响到他的裁判结果。这个在司法实践中是屡见不鲜的。
第二，到目前为止，我们国家无论是在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼方面，都没有一部证据法。甚至可以这样说，在我国的司法实践中，证据的采信标准可能还不如西方的自由心证，自由心证至少还是有些规则去约束的，但我国的证据采信完全是凭着感觉、经验、实践中摸索得出的做法，没有明确规则。
第三，对事实证据的判定的问题只能是法庭查明事实。客观事实我们无法复原，而法庭查明的事实只能是根据只言片语能搜集到的物证、书证最大限度复原，但绝无可能复原，即使有录像，甚至是多个角度的录像也无法完全复原。为什么？因为行为人的内心活动无法复原。特别是像间接故意杀人这样的案件，根据外在行为根本无法判断行为人的内心活动，只能是靠行为人的供述和其他证据，加上法官的经验，在自己的内心形成判断，而这就是自由裁量的内容。
但针对证据的认定，法官自由裁量的空间是有很大差距的。
一方面，针对客观上的证据，法官的自由裁量空间就不大。比如物证、书证、指纹、DNA鉴定，凭借法官判断裁量空间基本没有。但并不能一概否定针对客观上的证据的自由裁量，特别是在判断这些证据是不是依法取得的过程中，就涉及到法官的自由裁量问题。
例如，在现场提取的证据笔录是否齐备，见证人在不在？如果这些没有，严格的话，就可以按非法证据规则予以排除，不严格的话，就可能保留；又如辨认，辨认是依法严格按规定办理，还是违背证据规则，例如，拿个戒指讯问犯罪嫌疑人是不是这个，这是违反物证辨认规则的，按照刑诉法的规定必须要拿七个或者八个作为陪衬才行，严格的话，这个证据根本无法采信。
另一方面，针对主观性证据的判断，法官的自由裁量空间就比较大。所谓“主观性证据”，就是我们所说的言词证据，被告人供述、证人证言、被害人陈述，等等。主观的证据相比于客观的证据其真实性更难以确定，且变动性极大，哪些证据能够被采信，哪些要被剔除，更离不开法官的自由裁量。
因此，自由裁量不能仅依法作出，还必须依据证据作出。要强调的是，在证据的采信问题上，法官也同样不能仅考虑事实因素，还要将社会效果考虑进去，从而形成适当的自由裁量结果。
（三）自由裁量是在法官个人法律意识支配下进行的
在司法实践中，我们会发现这样的情况，针对同一案件，由同一合议庭审理，同一合议庭三个人共同接触并形成印象，但是为什么在评议的时候对事实证据的采信与案件处理结果意见往往不一致。
我认为，这同每一个法官包括合议庭成员个人成长经历不同有关，有的在城市长大，有的在农村长大，还有家庭环境，有的可能是革命干部、农民企业家或者打工仔、贫二代，这样的经历使他们对于法律和社会的认识不一致，使他们对一类案件能形成自己的根深蒂固的一个判断，而这可能是个人自己都不曾察觉到的，是潜移默化的生活环境的影响。这就说明每个人的法律意识决定了其裁判思维和判断依据。
那么什么是法律意识？《大百科全书·法学》里最简单地说，“法律意识就是人们对法，特别是现行法和有关法律现象、观点和态度的总称”。法律作为有社会强制力的社会规则，是有一些社会现象观点和社会态度存在的，就是法的产生和其影响以及人对法的态度本身又受到人们生存的历史文化传统道德影响。
也就是说，法本身是作为社会规则，人们对它的理解离不开案件承办人的经历和这个社会历史文化传统和道德的影响。因此，每个人对于案件得出结论时，都不可避免地融入了自己的生活经历、法律观点、思维态度，并非单纯地依法、依证据进行裁量。法官是有意识的能动主体，因此，在其进行裁量的过程中无可避免地会受到主观意识的影响。
当然，主观意识还包含有喜好、偏见、习惯、信仰等方面的内容，我们所强调的主观意识是其中的法律意识，是支配法官进行自由裁量的因素，那些非理性的因素仍应当剔除掉。因此，法官需要加强政治学习、法学理论的学习和科学知识的学习，以此来培养强化自己正确的法律意识，以最大程度的剔除非理性因素在案件审判中的影响。
这里还需要辨明一个问题：即在同类意识的支配下，同类案件是不是应同案同判？也就是如何看待实务中的“同案不同判”？对于这一问题，首先需要澄清的是，只有同类案件而不存在同样案件。任何一个案件都有案件的具体情节，即使行为性质相同，亦会存在不同的行为程度和情节表现。因此，“同案不同判”，这一命题本身就是不科学的。也就是说，没有同案就没有同判，只有类似案件、同类案件，针对类似案件、同类案件我们可以争取最大限度的同类裁判。
（四）法官进行自由裁量是做出判决和裁定的过程，判决和裁定是自由裁量的结果
我们从以上四点，对广义自由裁量的概念做了界定。虽然我们主要是从法官的角度来界定这一概念的，但同时我们需要注意，不仅法官要进行自由裁量，其他司法机关、个人在司法活动中也要进行自由裁量。
例如，公安机关对于一些介乎于经济纠纷和经济犯罪的案件，到底是作为经济纠纷处理还是作为刑事案件处理，就是一个自由裁量的过程；再有就是侦查确定的方向，这是事实判断，其实就是自由裁量，比如，到底要不要拘留、逮捕犯罪嫌疑人？检察机关的侦查核实和公安机关的自由裁量是一样的，决定要不要起诉，起诉的事实、情节的认定都是检察机关自由裁量的结果。
不仅是司法机关，行政部门做出决定的过程更涉及到自由裁量。虽然对于价格和货币发行量等问题，我们有具体的运算公式或遵循的规律，但是具体数额的确定仍旧需要自由裁量。但不论自由裁量的空间有多大，在进行自由裁量时都要遵循相应的规则和标准，要严格依法进行自由裁量。不能在法律之外进行自由裁量，同时这一“自由”要受到实体法和程序法的双重规范。
三、自由裁量和认识规律的关系
所谓认识规律，就是指实践认识然后再实践再认识，循环往复以至无穷。而自由裁量也是一个最大限度逼近最好效果的一个过程。我们在前文已强调过，判决的正确性只是相对而言的，是由裁判的终局性所决定的，倘若裁判不是最终的，那么就会存在更好的判决，有一个无限接近的过程。所以我们可以说学习、培训、自我提升自身的能力也是无止境的。
（一）自由裁量是源自客观的。
也就是说，自由裁量不是恣意的，而是要受到约束的。法官的自由裁量必须建立在对有关法律规定、司法解释、事实证据、被裁量人的个人情况等等因素的认识基础之上。而这些影响自由裁量的因素都是客观存在的，不以裁量人的主观意识为转移。因此，自由裁量并非法官完全的主观能动。这是对法官自由裁量权边界的限制。这就要求法官尊重法律和事实，在法律规则的约束下最大程度探寻案件真相和法律本意。
（二）自由裁量是客观见之于主观的过程。
即法官在对上述诸种客观因素认识的基础上，一定会经过自己的头脑加工，从而形成自己的主观认识。因此，我们需要清醒地认识到，就目前我国的司法实践来说，我们的司法执法主体对规则的认识判断，对事实证据的认识判断，仍然具有极大的不确定性，而这主要基于他们法律意识的不一致。所以，现阶段我国一定要加强对司法执法主体的业务培训，使他们的法律意识趋同，从而最大限度地减少这种不确定性，能够使类似案件得到大致相同的处理。
（三）自由裁量与认识规律一样，允许反复。
因为认识规律就是要不断反复，经历实践认识、再实践再认识的过程，自由裁量也是如此。在我国司法实践中，自由裁量过程少数情况下是一个人决定，就像基层法院法官独任审判一样，但更多情况下是合议庭讨论后再报审委会讨论决定，然后还可能抗诉、上诉引起二审。每一个环节、每一条件都有反复，有时还允许案件两审终审以后申诉，再审改判，多次反复，每次反复肯定是一个自由裁量的过程，所以我认为允许反复，这本身就是自由裁量的一个过程。
（四）自由裁量虽是主观的决定，但其结果一定是客观的。
也就是说，自由裁量的本质虽是主观决定，但应该是主观对客观结果的反映。
为什么说是主观决定呢？上文我们已经提到，在我国的司法实践中，司法、行政执法人员对法律条文，事实证据的选择都是主观决定。而这些主观决定主要是由裁量者自身所具有的法律意识所决定的，法律意识在裁判过程中有至关重要的影响。裁量者根据自身的法律意识形成法律判定者自己的观点、态度。所以我们要努力提高作为司法机关判定者自身良好的法律意识，要抓教育抓培训。
为什么说是客观结果呢？因为从实施法律来看，我们并没有自由，这是客观。因此，我们就要尊重事实、尊重法律，在法律规则的约束下最大程度探寻案件真相和法律本意。
（五）要获得良好的自由裁量结果，除了要对司法裁判者进行自我法律意识的提升之外，还要注意改善对法律意识的形成有重要影响的社会环境氛围。
法官在自由裁量时需要考虑做出的判决社会效果如何。因此，为了使案件最大程度地实现法律效果和社会效果的统一，我们要最大限度地引导社会法律意识，努力创造、建设一个良好的司法环境、社会环境，从而使在我们的法律意识支配下所形成的自由裁量结果能够被社会所接受。
法官自由裁量的目标在于实现法律效果和社会效果的最大程度统一，而社会效果的追求无疑会影响到整个自由裁量过程。如何让裁量实现社会效果，我们不应该被动地让公众来评判，而应主动地引领公众的法律意识，这就凸显了社会主义法治社会建设的重要性，要培养起公众良好的法律意识。
四、自由裁量和裁判效果的关系
自由裁量仅是过程，最终呈现在人们面前的还是自由裁量的结果。最好的自由裁量结果应该是最好的法律效果和最好的社会效果相统一的裁判。
这里所说的最好的自由裁量效果是指符合更好的证据和客观实际的自由裁量，这是前提。因此，一个好的自由裁量结果应该是有最好的社会效果的；而社会效果的背面就是法律效果，这两个本质上应该是统一的，是一体两面，但未必全部如此———有的案件法律效果好不一定社会效果好。那么当某一自由裁量的结果，在法律效果和社会效果不一致的时候应该如何取舍呢？
（一）自由裁量的法律效果是我们首要考虑的。
自由裁量必须严格依法作出，其结果自然也应是具有法律依据和证据基础的，这是形式正义的要求。我们无法想象没有法律依据而社会效果好的情形。
例如，村子里一个孩子把另一个孩子杀了，几百个人甚至上千人一起到法院门口跪下为罪犯求情免死或者不定罪，法院按照民众的要求判决之后老百姓山呼万岁，乍看起来好像社会效果还不错。但是，对于法律效果，我们看的绝不应该是一时一地，而是长期的、全国的，如果这个案件可以不判处死刑或者不追责，全国争相仿效的结果一定是这个社会最终会陷入混乱状态。
又如，本夫杀了奸夫，理应最少判3年有期徒刑，缓刑至少应该是5年有期徒刑，如果有关机关对这类案件不管不顾，那是不是就可以说这个社会允许使用私刑了？如果大家都使用私刑，那不就没有公法了？
所以，所谓的社会效果就是法律的实质正义，法律的立法、司法、执法就是为了追求好的社会效果。从这一点出发，我们可以说，法律效果和社会效果比起来，法律效果是第一位的、绝对的，是客观的，因为法律是有标准的，固定的。违法的判决，社会效果肯定不好，合法、有法律依据是社会效果最基本的要求。所以有一个固定的标准，有一个客观的法律标准、事实标准、证据标准，这是自由裁量结果的基础。
（二）社会效果是从法律效果延伸出来的，离开法律效果就不要谈什么社会效果。
而社会效果是相对的，相对于具体的时间地点条件，一个案件判了，败诉的一方肯定不高兴。但是，如果这个判决结果本身人民接受，国家接受，就是靠警察靠军队也得维持。只有这样，良好的、有序的法律秩序、社会秩序才能维护。所以我们说，正确的、好的自由裁量应该是具有最好的社会效果的裁判，而这个社会效果是法律效果派生出来的。在司法实践中，就应该最大限度地追求法律效果和社会效果统一。这就是说，法官在裁量的时候，在法律允许范围内，最大限度的去寻找两者的统一，最好的社会效果也是我们追求的方向，不是说合法就可以了。
（三）为了追求法律效果和社会效果最大限度的统一，我们需要采取以下几个方面的措施：
第一，法官要具有良好的政治素质、业务素质和职业道德素质。好的政治素质和职业道德素质是实现良好社会效果裁判的重要保障。
第二，注重全社会法律意识、法治素养提升，不仅是指社会大众法律意识的提升，更是指各级政府、领导干部法律意识的提升。我们要贯彻落实十八届四中全会的精神，增强全民法治观念，推进法治社会建设要求，推动全社会树立法治意识，深入开展法治宣传教育，把法治教育纳入国民教育体系和精神文明创建内容。
第三，司法权威必须最大限度得到维护，司法权威的建设维护与法官素质提升和公民社会法律意识的养成是相关的。法官的素质不高，将会严重影响司法公信力———法院的判决不论是否正确，民众都对其持怀疑态度。而公众法律意识不高，就会使得法院为了追求所谓的社会效果作出损害法律效果的裁判，严重影响法律的实质公正。因此，法官素质的提升，全社会法律意识的养成，两者相辅而行的同时还要注意司法权威的树立和维护。
而司法权威的树立维护则是一个相对复杂的过程，需要构建一系列的制度机制。这其中非常重要的一点就是不许干预司法。十八届四中全会决定指出，完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。这是树立维护司法权威的重要要求，应当贯彻落实。
结语
在深刻把握自由裁量概念和内涵的基础上，还要注意以下几点：
第一，自由裁量不是司法专横。自由裁量是一种权力，但亦是一种责任。法官不能因为自己有自由裁量的权力就随便做出判决，这是司法专横的表现。为防止自由裁量异化为司法专横，就要求法官强化裁判说理。而实际上，我们的裁判说理常被批评为千案一面，判决说理性不强。这给判决的社会认可度制造了很大的问题，容易给人造成一种司法专横的感觉，无法体现出法官的自由裁量智慧。因此，我们一定要在判决说理方面努力加强。
第二，正确认识自由裁量和错案的关系，只要符合自由裁量的两个要素，即依据法律事实和证据的认定，就不能叫做错案。即使二审改了，再审改了，只要没有违背案件事实和基本的证据，这就不是错判，而是社会效果不尽良好，上级法院有权改判。因为上级法院是最终的所以我们可以说它是正确，但并不能由此认为下级法院的裁判就是错误的。这就是社会上对于错案冤案评判的一个差异。
第三，对于法官自由裁量，全社会要有正确的认识。即依法治国的落实在于法官自由裁量是有科学依据的，符合政治社会法律的要求。但这需要我们进一步深化司法改革，只有这样才能维护审判权威，才能进一步提升我们司法、执法人员的整体素质，才能使我们研究的自由裁量的积极意义得到落实。
来源：《法律科学》2015年第4期
自由裁量权大白话解释
国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见
国办发〔2022〕27号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
行政裁量权基准是行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准。规范行政裁量权基准制定和管理，对保障法律、法规、规章有效实施，规范行政执法行为，维护社会公平正义具有重要意义。近年来，各地区各部门不断加强制度建设，细化量化行政裁量权基准，执法能力和水平有了较大提高，但仍存在行政裁量权基准制定主体不明确、制定程序不规范、裁量幅度不合理等问题，导致行政执法该严不严、该宽不宽、畸轻畸重、类案不同罚等现象时有发生。为建立健全行政裁量权基准制度，规范行使行政裁量权，更好保护市场主体和人民群众合法权益，切实维护公平竞争市场秩序，稳定市场预期，经国务院同意，现提出以下意见。
一、总体要求
（一）指导思想。坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届历次全会精神，深入贯彻习近平法治思想，认真落实党中央、国务院决策部署，立足新发展阶段，完整、准确、全面贯彻新发展理念，构建新发展格局，切实转变政府职能，建立健全行政裁量权基准制度，规范行使行政裁量权，完善执法程序，强化执法监督，推动严格规范公正文明执法，提高依法行政水平，为推进政府治理体系和治理能力现代化提供有力法治保障。
（二）基本原则。
坚持法制统一。行政裁量权基准的设定要于法于规有据，符合法律、法规、规章有关行政执法事项、条件、程序、种类、幅度的规定，充分考虑调整共同行政行为的一般法与调整某种具体社会关系或者某一方面内容的单行法之间的关系，做到相互衔接，确保法制的统一性、系统性和完整性。
坚持程序公正。严格依照法定程序科学合理制定行政裁量权基准，广泛听取公民、法人和其他组织的意见，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权和参与权。行政裁量权基准一律向社会公开，接受市场主体和人民群众监督。
坚持公平合理。制定行政裁量权基准要综合考虑行政职权的种类，以及行政执法行为的事实、性质、情节、法律要求和本地区经济社会发展状况等因素，应确属必要、适当，并符合社会公序良俗和公众合理期待。要平等对待公民、法人和其他组织，对类别、性质、情节相同或者相近事项处理结果要基本一致。
坚持高效便民。牢固树立执法为民理念，积极履行法定职责，简化流程、明确条件、优化服务，切实提高行政效能，避免滥用行政裁量权，防止执法扰民和执法简单粗暴“一刀切”，最大程度为市场主体和人民群众提供便利。
（三）工作目标。到2023年底前，行政裁量权基准制度普遍建立，基本实现行政裁量标准制度化、行为规范化、管理科学化，确保行政机关在具体行政执法过程中有细化量化的执法尺度，行政裁量权边界明晰，行政处罚、行政许可、行政征收征用、行政确认、行政给付、行政强制、行政检查等行为得到有效规范，行政执法质量和效能大幅提升，社会满意度显著提高。
二、明确行政裁量权基准制定职责权限
（四）严格履行行政裁量权基准制定职责。国务院有关部门可以依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准。制定过程中，要统筹考虑其他部门已制定的有关规定，确保衔接协调。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准。县级人民政府及其部门可以在法定范围内，对上级行政机关制定的行政裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化。地方人民政府及其部门在制定行政裁量权基准过程中，可以参考与本地区经济发展水平、人口规模等相近地方的有关规定。
（五）严格规范行政裁量权基准制定权限。行政机关可以根据工作需要依法制定行政裁量权基准。无法律、法规、规章依据，不得增加行政相对人的义务或者减损行政相对人的权益。对同一行政执法事项，上级行政机关已经制定行政裁量权基准的，下级行政机关原则上应直接适用；如下级行政机关不能直接适用，可以结合本地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级行政机关划定的阶次或者幅度。下级行政机关制定的行政裁量权基准与上级行政机关制定的行政裁量权基准冲突的，应适用上级行政机关制定的行政裁量权基准。
三、准确规定行政裁量权基准内容
（六）推动行政处罚裁量适当。对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类、幅度，或者法律、法规、规章对不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的条件只有原则性规定的，要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，防止过罚不相适应、重责轻罚、轻责重罚。行政处罚裁量权基准应当包括违法行为、法定依据、裁量阶次、适用条件和具体标准等内容。要严格依照《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，明确不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的裁量阶次，有处罚幅度的要明确情节轻微、情节较轻、情节较重、情节严重的具体情形。
要坚持过罚相当、宽严相济，避免畸轻畸重、显失公平。坚持处罚与教育相结合，发挥行政处罚教育引导公民、法人和其他组织自觉守法的作用。对违法行为依法不予行政处罚的，行政机关要加强对当事人的批评教育，防止违法行为再次发生。
要依法合理细化具体情节、量化罚款幅度，坚决避免乱罚款，严格禁止以罚款进行创收，严格禁止以罚款数额进行排名或者作为绩效考核的指标。罚款数额的从轻、一般、从重档次情形要明确具体，严格限定在法定幅度内，防止简单地一律就高或者就低处罚；罚款数额为一定金额的倍数的，要在最高倍数与最低倍数之间划分阶次；罚款数额有一定幅度的，要在最高额与最低额之间划分阶次，尽量压缩裁量空间。需要在法定处罚种类或幅度以下减轻处罚的，要严格进行评估，明确具体情节、适用条件和处罚标准。
（七）推动行政许可便捷高效。法律、法规、规章对行政许可的条件、程序、办理时限、不予受理以及行政许可的变更、撤回、撤销、注销只有原则性规定，或者对行政许可的申请材料没有明确规定的，有关行政机关可以对相关内容进行细化量化，但不得增加许可条件、环节，不得增加证明材料，不得设置或者变相设置歧视性、地域限制等不公平条款，防止行业垄断、地方保护、市场分割。拟在法律、法规、国务院决定中设定行政许可的，应当同时规定行政许可的具体条件；暂时没有规定的，原则上有关行政机关应以规章形式制定行政许可实施规范，进一步明确行政许可的具体条件。对法定的行政许可程序，有关行政机关要优化简化内部工作流程，合理压缩行政许可办理时限。
行政许可需要由不同层级行政机关分别实施的，要明确不同层级行政机关的具体权限、流程和办理时限，不得无故拖延办理、逾期办理；不同层级行政机关均有权实施同一行政许可的，有关行政机关不得推诿或者限制申请人的自主选择权。法律、法规、规章没有对行政许可规定数量限制的，不得以数量控制为由不予审批。实施行政许可需要申请人委托中介服务机构提供资信证明、检验检测、评估等中介服务的，行政机关不得指定中介服务机构。
（八）推动行政征收征用公平合理。制定行政征收征用裁量权基准要遵循征收征用法定、公平公开、尊重行政相对人财产权等原则，重点对行政征收征用的标准、程序和权限进行细化量化，合理确定征收征用财产和物品的范围、数量、数额、期限、补偿标准等。对行政征收项目的征收、停收、减收、缓收、免收情形，要明确具体情形、审批权限和程序。除法律、法规规定的征收征用项目外，一律不得增设新的征收征用项目。法律、法规规定可以委托实施征收征用事务的，要明确委托的具体事项、条件、权限、程序和责任。不得将法定职责范围内的征收征用事务通过购买服务的方式交由其他单位或者个人实施。
（九）规范行政确认、行政给付、行政强制和行政检查行为。法律、法规、规章对行政确认、行政给付、行政强制的条件、程序和办理时限只有原则性规定，对行政检查的职责和范围只有原则性规定，对行政确认的申请材料没有明确规定，对行政给付数额规定一定幅度的，有关行政机关可以依照法定权限和程序对相关内容进行细化量化。
四、严格行政裁量权基准制定程序
（十）明确制定程序。加强行政裁量权基准制发程序管理，健全工作机制，根据行政裁量权的类型确定行政裁量权基准的发布形式。以规章形式制定行政裁量权基准的，要按照《规章制定程序条例》规定，认真执行立项、起草、审查、决定、公布等程序。行政机关为实施法律、法规、规章需要对裁量的阶次、幅度、程序等作出具体规定的，可以在法定权限内以行政规范性文件形式作出规定。以行政规范性文件形式制定行政裁量权基准的，要按照《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）要求，严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、公开发布等程序。
（十一）充分研究论证。制定行政裁量权基准，要根据管理需要，科学分析影响行政执法行为的裁量因素，充分考量行政裁量权基准的实施效果，做好裁量阶次与裁量因素的科学衔接、有效结合，实现各裁量阶次适当、均衡，确保行政执法适用的具体标准科学合理、管用好用。
五、加强行政裁量权基准管理
（十二）规范适用行政裁量权基准。行政机关在作出行政执法决定前，要告知行政相对人有关行政执法行为的依据、内容、事实、理由，有行政裁量权基准的，要在行政执法决定书中对行政裁量权基准的适用情况予以明确。适用本行政机关制定的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经本行政机关主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用，批准材料或者集体讨论记录应作为执法案卷的一部分归档保存。适用上级行政机关制定的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，报请该基准制定机关批准后，可以调整适用。对调整适用的行政裁量权基准，制定机关要及时修改。因不规范适用行政裁量权基准造成严重后果的，要依规依纪依法严格追究有关人员责任。
（十三）强化日常监督管理。各地区各部门要通过行政执法情况检查、行政执法案卷评查、依法行政考核、行政执法评议考核、行政复议附带审查、行政执法投诉举报处理等方式，加强对行政裁量权基准制度执行情况的监督检查。要建立行政裁量权基准动态调整机制，行政裁量权基准所依据的法律、法规、规章作出修改，或者客观情况发生重大变化的，要及时进行调整。行政裁量权基准制定后，要按照规章和行政规范性文件备案制度确定的程序和时限报送备案，主动接受备案审查机关监督。备案审查机关发现行政裁量权基准与法律、法规、规章相抵触的，要依法予以纠正。
（十四）大力推进技术应用。要推进行政执法裁量规范化、标准化、信息化建设，充分运用人工智能、大数据、云计算、区块链等技术手段，将行政裁量权基准内容嵌入行政执法信息系统，为行政执法人员提供精准指引，有效规范行政裁量权行使。
六、加大实施保障力度
（十五）加强组织实施。各地区各部门要高度重视行政裁量权基准制定和管理工作，加强统筹协调，明确任务分工，落实责任。要将行政裁量权基准制定和管理工作纳入法治政府建设考评指标体系，列入法治政府建设督察内容。国务院有关部门要加强对本系统行政裁量权基准制定和管理工作的指导，推进相关标准统一，及时研究解决重点难点问题。司法行政部门要充分发挥组织协调、统筹推进、指导监督作用，总结推广典型经验，研究解决共性问题，督促做好贯彻落实工作。
（十六）强化宣传培训。各地区各部门要加大宣传力度，通过政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视、新媒体等方式开展多种形式宣传，使广大公民、法人和其他组织充分了解建立健全行政裁量权基准制度的重要性、积极参与监督和评议行政执法活动。司法行政部门要结合实际，综合采取举办培训班和专题讲座等多种方式，组织开展业务培训。国务院部门和地方各级行政机关要加强对行政执法人员的培训，通过专业讲解、案例分析、情景模拟等方式，提高行政执法人员熟练运用行政裁量权基准解决执法问题的能力。
各地区各部门要按照本意见要求，及时做好行政裁量权基准制定和管理工作，并将本意见的贯彻落实情况和工作中遇到的重要事项及时报司法部。
国务院办公厅
2022年7月29日
（此件公开发布）
自由裁量权基准
| 来源：中国法院网 | 作者：刘建梓 毛贝贝
【裁判要旨】
人民法院审理行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
【案情】
2015年12月21日，被告市工商行政管理局作出《行政处罚决定书》，认为原告医药公司为市妇女儿童医疗保健中心提供无息借款，为其解决资金周转困难问题，并获得市妇女儿童医疗保健中心的全部临床供药权，排挤了其他药品供应者的公平竞争权利，属于违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的行为，根据该法第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，决定责令医药公司改正违法行为，罚款18万元。原告不服，向省工商行政管理局申请行政复议，要求撤销上述《行政处罚决定书》。被告省工商行政管理局作出《行政复议申请决定书》，维持了上述《行政处罚决定书》。原告不服，对二被告提起行政诉讼。
【审判】
法院审理认为，被告市工商行政管理局对原告医药公司作出被诉行政处罚决定的法律依据是《反不正当竞争法》（1993年）第二十二条，该条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”，此规定赋予了行政机关在处理此类行政违法行为时拥有对罚款数额幅度的自由裁量权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十条的规定，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。且本案在开庭审理前，原告医药公司与被告市工商行政管理局均向法院提出了调解的申请，双方自愿进行调解，后在法院主持下，双方当事人达成协议，被告市工商行政管理局同意将处罚金额变更为10万元，省工商行政管理局亦对变更罚款数额予以认可。变更后的罚款金额仍在法律规定的自由裁量幅度内，与原告的违法事实更相适应，且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。据此法院依据双方达成的调解协议制作了行政调解书，对双方达成的调解协议给予了司法确认。
【评析】
《行政诉讼法》第六十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。这是法律的原则性规定，行政机关作出的行政行为应当具有“确定力”，行政行为一经生效，行政机关不得随意变更和撤销。但，2014年修订的《行政诉讼法》将解决行政争议作为立法宗旨和目的，对一定类型的案件，允许对行政机关在裁量权范围内作出的合法但不尽合理的行政行为进行调解，将更有利于解决行政争议这一立法宗旨和目的的实现。因此，《行政诉讼法》第六十条在原则性规定的基础上作出了例外性规定，即行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。人民法院在适用调解方式处理行政机关行使自由裁量权案件时应当把握以下几个方面：
一、准确界定行政机关的自由裁量权
行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以适用调解，这是《行政诉讼法》第六十条予以明确规定的，但关键在于如何界定行政机关的自由裁量权，即哪些属于行政机关行使自由裁量权的案件。
自由裁量权是指行政机关因对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地而作出自由裁量行为的权力。只要行政机关是在自由裁量范围内对行政权力作出处分，该处分行为是在法律允许范围内，并没有违反法律规定，且行政相对人接受行政机关的处分权，既不会损害其与行政机关之间形成的行政法律关系，同时一般也不会对国家利益、社会公共利益及他人合法权益造成损害，此时可以适用调解。
对于行政机关自由裁量权的界定，主要看两个条件：一是法律、法规规定。只有在法律、行政法规或者地方性法规赋予行政机关自由裁量权的情况下，行政机关因行使了该自由裁量权作出行政行为，而引发的行政诉讼案件方可适用调解。二是行政行为应当是合法的，如果行政机关超出自由裁量范围作出行政行为则属违法，即使行政相对人或者相关人愿意接受这种结果，也不能改变行政机关违法的事实，不能消除违法状态。因此，行政机关行使自由裁量权作出违法的行政行为时，不适用调解。三是行政行为存在合理性、正当性问题。如果行政机关根据行政相对人的违法事实，依据相关法律，在自由裁量范围内作出的行政行为已经做到符合公益或者对相对人损害最小，此种情况下，因该自由裁量行政行为不存在合理性问题，也不适用调解。
本案中，被告市工商行政管理局对原告医药公司作出被诉处罚决定的法律依据是《反不正当竞争法》（1993年）第二十二条，即“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”。依据此规定，行政机关可以对违法的经营者，根据其违法情节，在罚款数额的幅度上有一万元到二十万元的裁量区间。被告市工商行政管理局对原告医药公司处以18万元的罚款，恰是属于行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件。故原告医药公司对被告市工商行政管理局的在自由裁量权范围内作出的上述行政处罚行为不服提起诉讼，人民法院可以适用调解。
二、调解应遵循自愿、合法的原则
行政诉讼法在规定可以进行调解的案件类型的同时，亦规定了行政诉讼中调解应遵循的法定原则。《行政诉讼法》第六十条第二款规定，调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
首先，人民法院在调解时应当遵循自愿原则。只有当事人自愿同意调解的，方能进行调解；任何一方当事人不同意调解的，不得强行为之。自愿原则应当贯穿调解的整个过程，人民法院对调解过程应当进行全程监控，特别注意行政机关在调解过程中是否利用其行政管理地位以迫使相对人违背自己真实意思，强行压服当事人接受其提出的意见。调解只是解决行政争议的一种方式而非唯一方式，对于当事人在调解过程中不愿继续调解的，不应反复进行调解，应当及时作出判决。
其次，人民法院在调解时应当遵循合法原则。一是人民法院对行政行为的合法性进行审查，只有在被诉行政行为合法，但欠缺合理性及裁量不当的情况下才能进行调解；二是人民法院应当对调解活动及调解内容的合法性进行监督，调解应当按照法定的程序进行，对调解协议内容，人民法院应当审查是否违反相关法律法规的强制性、禁止性规定，同时也要审查是否损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，人民法院只能对合法的且不损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益的协议内容予以确认。同时，调解书的送达程序也要符合法律的相关规定。
三、调解有利于从源头上化解行政纠纷，妥善处理行政争议
现今社会，矛盾纠纷多元化、复杂化，解决行政争议的手段也应当多样化，刚性判决不应当是解决行政争议的唯一手段。《行政诉讼法》第六十条明确规定行政自由裁量权案件可调解，体现了原则性和灵活性的统一。最高人民法院行政审判庭在新的行政诉讼文书样式中列明行政调解书，就是鼓励人民法院对行政调解的效力通过法律文书加以确认。在行政诉讼中适当引入调解方式，并以行政调解书的形式对调解内容加以确认，不仅能够增加当事人对行政机关的理解与信任，还有利于从源头上化解行政争议，妥善处理行政纠纷，这也符合《行政诉讼法》的立法目的。
针对本案而言，被告市工商行政管理局对原告作出的行政处罚决定是在法律规定的幅度内行使自由裁量权，属于上述可以进行调解的范围。经过调解，被告市工商行政管理局同意将处罚金额变更为10万元，仍是在法律规定的罚款金额的自由裁量幅度内，符合法律规定，且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。法院经过审查，确认了双方的调解协议，制作了调解书，解决了行政争议，维护了当事人的合法权益。
（作者单位：郑州铁路运输法院）
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