防卫不适时是防卫过当吗，防卫不适时,是指在不法侵害行为尚未开始
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防卫不适时的情况有哪些
中新网3月11日电 近日，最高人民法院工作报告显示，2021年至2023年，人民法院对77名被告人以正当防卫宣告无罪，“第二十条”已被唤醒。“第二十条”是什么？《中华人民共和国刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
在行使正当防卫权利时应注意什么？北京岳成律师事务所岳屾山律师表示，正当防卫的成立要件包括起因条件、时间条件、对象条件和限度条件。需要我们重点注意的是时间条件和限度条件。一方面，正当防卫制止的是正在进行的不法侵害，如果不法侵害尚未开始便对其防卫，或者不法侵害已经结束才对其防卫，二者都属于防卫不适时，不构成正当防卫；另一方面，正当防卫不能明显超过必要限度，且不应造成重大损害。举个例子，小偷在公交车上实施扒窃行为，我们在进行正当防卫时，就不应该用菜刀将其砍成重伤甚至死亡。当然，正当防卫的立法本意是国家给予了人们对于不法行为进行反击、保卫他人和保卫自己的一个权利，依法认定正当防卫不应过于严苛。判断防卫人实施的防卫行为是否必要，不能从事后的、理性人或上帝视角去判断，要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。
防卫不适时是什么意思
来源：浙江法治报
4月21日，#女子赌博欠贷遭债主胁迫肉偿抵债#登上微博热搜，引发热议，陕西省渭南市华州区人民检察院分析了为何女子的行为不是正当防卫，而是故意杀人。
案情概况
王某(女)是某理发店的老板，喜欢在网络上赌博。她自己开始赌的时候赢了些钱，不过基本都是到手就花光。想着赌博来钱容易，赌得也就越来越大。
人有旦夕祸福，一次网络赌博中，王某很快输掉了自己的积蓄20万元。她没有办法，就只好透支信用卡，最后无奈找到了胡某（男）借款10万元，利息每天500元，借期一个月，利息日结。想不到王某再次将钱输光。一个月到期，王某无法还钱，胡某要求王某“肉偿”抵债，一次10000元。王某当然不从，胡某就把她绑了起来，最后王某无奈同意。不过第二天，王某主动约胡某过来，用准备好的刀趁胡某不注意，对胡某连捅3刀致其当场死亡。
注：本案来源自真实案例。笔者摘录主要案件事实。我们对本案的胡某私人放高利贷(民事违法行为)，以及王某网上赌博(应受行政处罚)的行为不做评价。我们只看本案涉及的刑事犯罪行为。
胡某的行为构成强奸罪
强奸罪，是指违背妇女意愿，采用强制手段压制妇女，使其不能反抗、不敢反抗、不知反抗，并同其发生关系的行为。
本案中，我们不管之前胡某和王某相互之间的借贷关系，只看胡某要对王某“强来”时所用的手段：将王某捆绑了起来。
通常而言，这里胡某将王某捆绑起来的行为很明显就是该罪中所规定的“强制手段”，这种将人捆绑的行为束缚了人的手脚，使得人没有办法自由活动，最终也就无法反抗，暂时丧失了反抗能力。再加上胡某将王某捆绑起来的时候也不一定只是单纯的捆绑，还可能对王某本人进行了言语威胁，意在不同意就对王某本人实施恶害，这更加会压制王某的反抗。
综上所述，胡某的行为属于采用强制行为压制妇女反抗，继而同妇女发生关系的行为，符合强奸罪的构成要件。胡某的行为构成强奸罪。
《刑法》规定：
以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
正当防卫的构成要件如下：
1.起因条件：不法侵害现实存在
2.时间条件：不法侵害正在进行，尚未结束
3.主观条件：具有防卫意识：即防卫者的主观目的是为了保护自己或他人的利益免受不法侵害的损害
4.对象条件：针对侵害人本人的防卫(包括破坏侵害人本人的财物)
5.限度条件：没有明显超过必要限度(无限的防卫除外)
我们来看王某捅死胡某时的客观状况究竟为何。
在王某捅死胡某之前，胡某的非法目的已然得逞。时间已经到了第二天，王某此时假意答应了胡某自己依然会顺从胡某的意愿，胡某对此深信不疑。我们也能看到，此时胡某本人并未有实际对王某的不法侵害行为(既没有捆绑王某，也没有对王某进行言辞威胁)，他对于王某即将用刀捅向自己根本没有防备。
因此我们就可以得出结论，此时王某趁胡某不备向胡某连捅三刀的行为，因为不具备正当防卫的时间条件，故其行为不构成正当防卫。她的行为是有预谋的故意杀人行为。往轻了说，也是故意伤害(致人死亡)的犯罪行为。
结 语
最终的结果是，胡某已死，故毋须追究其刑事责任；而王某本人则因故意杀人罪获刑。
我们可以看到，正当防卫不是想当然的，而是具备极其严格的构成要件的。虽然我们肯定防卫人的主观动机，但是动机是动机，行为是行为。如果不对正当防卫进行合理的规制，势必会引起混乱。像本案这种“防卫不适时”的行为一旦增多，那么借着正当防卫之名，行故意杀人之实的行为就会如雨后春笋一般冒出来，到时候，法律的规定就变为了僵尸条款，公民最基本的人身权利也就得不到保障。
来源：综合极目新闻、华州区人民检察院
防卫不适时和假想防卫
来源：【中国社会科学网】
作为评价公权力行为正当性的法律准则，比例原则发源于德国警察行政法并上升为宪法的基本原则之一，在当代法治国家的法律体系中具有重要意义。在历史演进中，其适用范围已从公法领域渗透到私法领域，功能定位从权利保障逐渐拓展到权力配置，适用形态从规范立场转型到超越规范；但对于比例原则的基本内容、功能转向、适用限度而言，仍有不少问题需要解决。这其中，比例原则的刑法适用，就有“能否适用”以及“如何适用”的问题。
何谓比例原则
作为拘束行政权力最有效的原则，比例原则被称为行政法中的“帝王条款”。1958 年德国联邦宪法法院在“药房案”判决中，首次详细阐述了传统“三阶”比例原则的基本内容。此后，学术界一般将比例原则分为适当性原则、必要性原则和相称性原则三个子原则，通过“目的—手段—价值”三个维度来规范国家公权力的行使，以保障公民基本权利不受过度干涉。其中，适当性原则（合目的性原则、妥当性原则），是指公权力的行使手段必须是妥当的，手段的选择不能脱离其所追求的目的。必要性原则（最小侵害性原则），是指公权力的行使不能造成不必要的侵害，即在能够达到法定目的之所有手段中，应当选择对公民个人权利损害最小者。均衡性原则（相称性原则、相当性原则、狭义比例原则），是从“法律后果”来考察手段的正当性，要求公权力行使所增进的公共利益与其所造成的损害成比例，只有前者大于后者时，该手段才具有相当性。
由上述三个子原则可知，比例原则虽然对行使公权力的手段进行了适当性、必要性和均衡性的评价，行为目的本身的正当与否却并不在评价之列。但是，目的正当性是行为正当性的前提，如果目的不正当，即使手段符合适当性、必要性、均衡性三个条件，也难以实现对公民基本权利的保障。在“三阶”理论下，目的不正当的公权力行为无法受到司法审查，故有必要将“目的正当性原则”纳入比例原则之中，将传统的“三阶”体系发展为 “四阶”体系，方能规制立法者、司法者、行政者的行为目的，有利于充分保障人权、实现实质正义。
比例原则能否适用于刑法
由于比例原则对于捍卫公民基本权利的重要性，越来越多学者主张，该原则的适用范围不应局限于宪法、行政法领域，而应该将其扩展到民法、刑法、刑事诉讼法等法域，使之成为一项具有普遍适用性的法律原则。对此，有学者持反对态度，认为比例原则并不能够适用于私法自身的内容，不具备领域的普遍化；也有学者认为，比例原则不宜“在民法领域中扩张在刑法领域中适用”。上述观点对比例原则在行政法以外法域的适用，均持一种否定、怀疑的态度。虽然比例原则的扩张尚面临很多实践中的难题，部分学者持谨慎态度有一定道理，但若以此为由完全否定该原则的方法论意义，实则因噎废食。本文认为，比例原则可以有限适用于刑法领域。
第一，比例原则的逻辑起点与刑法内在价值相一致。从比例原则的起源和历史演进来看，该原则的逻辑起点是人权保障，基本功能是对限制公民权利的公权力行为之再限制，从而使公权力的运行更加合理。其中，目的正当性原则要求公权力行为应具有正当的目的，适当性原则要求采取的手段能够实现既定目的，必要性原则要求采取对公众造成损害最少的手段，均衡性原则要求公权力行为的收益应大于损害。以上内容均表明，比例原则的本质在于限制国家权力，对国家权力和个人基本权利进行合理分配，体现出人权保障和权力制约的法治思想。其实质思想是适度和均衡，并将目的正当性、手段的适当性、最小侵害性和均衡性作为“目的—手段”之间关联性的分析模型，从而维护法律的实质正义。正是因为比例原则所蕴含的公平、正义思想契合了人类的“初心”，所蕴含的“禁止过度”思想，也符合现代社会中庸、适度、衡平的一般观念，该原则才能经历突破性进程，超越地域、国别、法系和部门法，大有被普遍性适用的趋势。由此可见，比例原则的基本理念与刑法保护法益、保障人权的内在价值是一致的。
第二，刑事立法和司法有必要考虑比例原则。在一个国家的法律体系中，宪法属于国家的根本大法，其他法律属于部门法，所有部门法必须依据宪法而制定，否则会因违宪而无效。刑法是规定犯罪与刑罚的法律，什么行为构成犯罪，对犯罪设定什么样的刑罚，也必须依据《宪法》进行合宪性控制，这是刑法正当性基础所在。因此，在刑法规范扩张和发展过程中，宪法原则和规范是不可逾越的边界。而作为宪法重要原则之一的比例原则，自然也对刑法具有制约与指导作用。另外，犯罪的本质是侵害法益，刑法的任务是保护法益，没有法益侵害就没有犯罪。因此，如果将没有法益侵害的行为规定为犯罪，就违反了比例原则中的适当性原则；如果将不值得用刑法加以处罚的法益侵害行为规定为犯罪，则违反了比例原则中的必要性原则；如果增设新罪前未对设置刑罚的利益得失进行整体衡量，就违反了比例原则中的均衡性原则。
不仅刑事立法，刑事司法也有考虑比例原则的必要。刑法现代化是形式理性与实质理性的有机统一。入罪时，必须坚持形式理性，严格坚守罪刑法定原则，实现法的形式正义；出罪时，必须考虑实质理性，应适当关注个案公正，发挥“法益侵害性”的出罪功能。入罪与出罪，对应着形式解释与实质解释，恰是形式正义与实质正义的体现，体现了比例原则在实体价值与方法论上的指导意义。近来，司法实践中出现的将行政违法认定为犯罪的事件，例如将不以骗取国家税款为目的之虚开增值税专用发票行为认定为犯罪，就是因为停留在对刑法条文的字面理解而缺乏实质性解释，违反了比例原则对于刑事司法的指导。
第三，刑法规定和理论隐含着比例原则的理念。由于比例原则的逻辑起点与刑法的内在价值具有高度一致性，该原则在刑法领域的适用并不存在矛盾冲突。刑法中的罪刑法定原则、罪刑均衡原则、刑法面前人人平等原则、谦抑主义，与“四阶”比例原则具有极大的一致性。罪刑法定原则作为刑法的铁则，从立法和司法两个层面来限制国家权力并保障人权，与比例原则的逻辑起点一致；罪刑均衡原则强调刑罚和犯罪、刑事责任三者之间的均衡关系，要求刑罚的轻重应当与所犯罪行的轻重以及应承担的刑事责任相适应，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。谦抑主义所要求的补充性、片段性和宽容性，正是比例原则中的目的正当性、手段的适当性、必要性以及均衡性的体现。
此外，刑法的许多具体制度，也不同程度地隐含着比例原则的思想。例如，在因果关系的判断上，刑法理论界有条件说、原因说、相当因果关系说以及客观归责理论。其中，相当性因果关系说是中日刑法学因果关系理论的通说，其中的“相当性”是指某种行为引发某种结果的通常性、一般性，而非异常性和偶然性，此种见解无疑与比例原则有相通之处。在客观归责理论中，构成客观归责的三个条件——制造法律所不允许的危险、实现法律所不允许的危险以及在构成要件的射程之内，其中的排除归责的情形显然也有适当性、必要性的考量。又如，正当防卫中对于“明显超过必要限度造成重大损害”之限度的把握，就隐含了比例原则中目的正当性、手段的适当性和必要性、法益均衡性的思考；紧急避险中“不得已损害较小法益来保全较大法益”的限度问题，同样隐含了法益衡量的思维。
最后，刑法所处理的也是国家与个人之间的法律关系，其与比例原则的适用对象也有契合之处。因此，从形式上来看，比例原则适用于刑法领域似乎也是可行的。
比例原则如何适用于刑法
比例原则虽可适用于刑法，但并非处于基本原则的地位，也不能在刑法全域畅通无阻，仅可在立法和司法时予以适当考虑和借鉴。
第一，比例原则不能成为刑法的基本原则。目前，中国刑法明文规定的基本原则仅有罪刑法定原则、罪刑均衡原则、刑法面前人人平等原则，除此之外，刑法并未明文规定其他原则。当然，法益保护原则、责任主义、谦抑主义虽未明文规定，但实际上早已被学界所广泛接受，也是不争的事实。但是，比例原则不能奢望在刑法领域获得与法益保护原则、责任主义、谦抑主义相同的地位。一方面，刑法在确认前述刑法基本原则的同时，也规定了一系列具体的刑法制度，这些原则和制度已经隐含了比例原则的核心思想，其与比例原则在哲学基础、法理依据上有很多相合之处，都要求所施加的惩罚与所保护的法益相均衡。另一方面，刑事制裁权还受“责任主义”的限制，即要追究行为人的刑事责任还必须考虑其责任能力，但是比例原则中并无责任主义的内容。
实际上，从比例原则的基本内容来看，本身也存在相当多的规范难题。一是标准不明确，何为“正确目的”、何为“最小侵害”、何为“利益均衡”，都模糊不清。二是比例原则的基本内容究竟是“三阶”还是“四阶”，目前依然争论不休。如果按照通说的“三阶”论，比例原则就缺乏目的正当性的审查，这势必导致公权力行为违宪审查的缺失，不利于保障公民的基本权利。如果按照“四阶”论，即将“目的的正当性”纳入比例原则之中，似乎可以弥补这一缺陷，但是，这样的“四阶”比例原则就与刑法的社会相当性理论毫无二致，更加没有取得独立地位的必要。
第二，比例原则可以指导刑事立法。有犯罪就要有刑罚，而刑罚意味着国家强制性地剥夺犯罪人重要的法益，是一种最严厉的制裁。刑法虽然有效，但刑罚本身也是一种害恶，用之不当则国家与个人两受其害。因此，动用刑罚时必须考虑以下要素：（1）是否存在法益侵害。如果没有任何一种利益受到侵害，就不应动用刑罚。即使存在法益侵害，也还需要考虑该被侵害的法益是否严重，否则就违背了比例原则的要求。（2）动用刑罚是否会导致更严重的后果。如果动用刑罚损害的利益超过动用刑罚保护的利益，就不符合比例原则的要求。（3）是否具有替代措施。如果刑罚以外的民事、经济、行政制裁手段足以抗制某种行为，则无需动用刑罚。（4）成本与收益的比例。科处刑罚意味着一国的警、检、法、监等都要付出庞大的人力、物力资源。如果花费的成本大于科处刑罚所要维护的社会利益，那么一般就不应当科处刑罚。
第三，比例原则可以指导刑事司法。在适用刑法制度、解释刑法条文、认定具体罪名等问题时，有必要考虑比例原则的基本精神。一方面，比例原则可为司法制度的适用提供指导，例如正当防卫和紧急避险的认定。正当防卫成立的前提是存在正在进行的不法侵害，如果不存在正在进行的不法侵害，则只能成立假想防卫或防卫不适时，这是比例原则适当性的要求。正当防卫的目的必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，如果不具有防卫意思，如斗殴、防卫挑拨、偶然防卫等均不能成立正当防卫，这是比例原则目的正当性的要求。防卫行为不得明显超过必要限度造成重大损害，这是比例原则必要性的要求。在无限防卫的情形下，防卫行为所保护的法益大于其侵害的法益，此时即使行为造成重大损害也不影响防卫行为的正当性，这是比例原则均衡性的要求。与此相类似的还有紧急避险，其前提条件、时间条件、意思条件、限度条件等，分别隐含了比例原则中适当性、必要性、目的正当性、均衡性的要求。
另一方面，比例原则可以有效指导刑法兜底条款的解释。兜底性条款的存在能够一定程度弥补列举式立法的不周延性，但往往也因其对构成要件的描述过于模糊与抽象，成为司法适用者滥用自由裁量权的“口袋条款”，从而侵犯公民人权。为了保障兜底条款适用的合宪性，可以通过比例原则进行合理引导。例如，根据适当性原则，应对兜底条款采用同类性质解释规则；根据必要性原则，可以根据兜底条款所保护的法益对其进行限制解释，以防止司法实践对该条款的滥用；根据均衡性原则，必须根据个案的具体情况，对法益侵害行为进行实质判断。对此，可以《刑法》第29条第2款关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”以及 “以其他危险方法危害公共安全”的解释为例进行具体说明。
关于《刑法》第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，理论上有共犯独立性说、共犯从属性说、二重性说三种主张。如果从比例原则出发，教唆行为本身应当是引发他人犯意的行为，他人根本没有由此产生犯意的，或者虽接受教唆但没有实施任何行为的，教唆行为并不直接面对行为对象，共犯行为本身不会对法益造成损害，对教唆犯就不能进行处罚。否则，就违背了比例原则中的适当性、必要性和均衡性要求。因此，第29条第2款的合理解释思路应当是：该条款仅限于被教唆人已经着手实行犯罪，但没有“达到既遂状态”的情形。
关于“以其他危险方法危害公共安全”的解释，根据比例原则，应解释如下：（1）明确“以其他危险方法危害公共安全”行为所侵害的法益是“公共安全”，而“公共安全”指的是不特定的或者多数人的生命、健康以及重大公私财产损失。如果行为侵害的不是“公共安全”，而是公民个人的人身权利或者财产权利，那么，即使侵害行为后果极其严重，也不能解释为“以其他危险方法危害公共安全”。（2）“其他危险方法”必须是放火、决水、爆炸、投放危险物质之外的，与放火、决水、爆炸、投放危险物质罪的具体危险具有相当性的方法。否则，就不能认定为“其他危险方法”。
总之，比例原则通过适当性、必要性、均衡性和目的正当性四个子原则建构了自身规制体系，发挥着指导部门法的功能。比例原则虽然因其自身的内涵和特质不能成为刑法的基本原则，但“统而分殊”，依然可以发挥一定的指导作用。在刑法领域适用比例原则时，必须慎重对待该原则自身的缺陷，结合刑法本身固有的目的与特性，认真探索比例原则的本土化实现路径，以最大限度发挥该原则对刑法的合宪性控制机能。
（作者单位：上海交通大学凯原法学院）
本文来自【中国社会科学网】，仅代表作者观点。全国党媒信息公共平台提供信息发布传播服务。
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防卫不适时,是指在不法侵害行为
准确界定防卫行为与相互斗殴
的难点认定
许 栋
天津市宝坻区人民检察院
综合业务部四级检察官助理
摘 要：相互斗殴和正当防卫在特定案件中具有较高的相似性，在司法实践中准确界定两者存在诸多难点。司法机关在办理该类案件时，应当坚持“合目的性、合规则性、合理性”相统一的司法办案理念，按照主客观相一致的原则，综合考虑案发原因、是否导致矛盾升级、是否纠集他人参与斗殴等客观情节，进行符合法理、常理、情理的综合判断。对符合正当防卫条件的要依法敢于适用，对构成故意伤害的也要依法予以惩治。
关键词：故意伤害 正当防卫 相互斗殴 主客观相统一
全文
一、基本案情
陈某某与祝某甲共同租住于一个院内，二人系邻居。2020年4月15日，祝某甲的姐姐祝某乙、姐夫孙某带其儿子去祝某甲租住处，期间因祝某乙的儿子吵闹影响到陈某某妻子休息，祝某乙、孙某与陈某某妻子发生争吵。2020年4月18日,陈某某因先前的矛盾纠纷，酒后在其租房的院内辱骂祝某甲。祝某甲遂将其姐姐祝某乙、姐夫孙某叫到该租住处。孙某到达现场后，在陈某某未继续辱骂的情况下，直接到陈某某租住处门前质问陈某某。陈某某一只手推搡孙某，一只手持菜刀欲砍孙某。孙某与陈某某抢夺菜刀，期间祝某甲持墩布把殴打陈某某背部及头部，祝某乙抓挠踢打陈某某。后祝某甲帮助孙某一起抢夺菜刀，并从后面抱住陈某某。孙某将菜刀夺下后将陈某某头部右侧及肩部左侧砍伤。经鉴定，陈某某头皮瘢痕情况及文证材料所记载的左侧锁骨骨折情况之损伤程度均为轻伤二级。
二、分歧意见
本案在检察机关审查起诉时，对孙某的行为性质出现了两种不同意见：
第一种意见认为孙某的行为为正当防卫，应当对其作出法定不起诉。根据最高法、最高检、公安部出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条规定，被害人陈某某酒后在院内辱骂，系引发后续冲突的主要原因，属于有过错的一方。孙某到达现场后，陈某某先动手推搡孙某，并欲持刀挥砍孙某，应当认定为“有过错的一方先动手且手段明显过激”，因此孙某之后的还击应当被认定为防卫行为。关于防卫时间是否恰当，《指导意见》第6条规定：“正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。……对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”结合本案，虽祝某甲已经抱住陈某某，但结合陈某某醉酒情况、挥刀欲砍孙某行为的危险性以及冲突现场的混乱情况，应当立足于孙某当时所处的情景作出判断，不能苛求孙某夺下刀后立刻认识到陈某某不具有继续侵害的可能，因此孙某夺下刀立刻反击的行为没有超出防卫时间，具有正当性。关于防卫行为是否明显超过必要限度，陈某某醉酒后手持菜刀欲砍孙某，该行为足以对孙某的生命权、健康权造成较为紧迫的危险性。而孙某的防卫行为对陈某某造成轻伤二级的后果，与陈某某持刀挥砍行为的危险性相当，故孙某的防卫行为没有超过必要限度。综上，孙某的行为应当认定为正当防卫。
第二种意见认为孙某的行为为互殴行为，已构成故意伤害罪，应当依法提起公诉。但是考虑到被害人存在重大过错，可以对孙某从轻处罚。本案真正的起因是，孙某的孩子吵闹影响到陈某某妻子休息而双方发生口角，陈某某醉酒后因先前矛盾辱骂对方从而引发冲突。因此，虽然陈某某的辱骂行为是引起冲突的直接起因，但是孙某没有对孩子加以管教反而与陈某某妻子争吵，对引发矛盾亦具有一定过错。且有证据证实，孙某到达现场后，陈某某并未继续辱骂，反而是孙某直接上门质问，因此孙某在一定程度上具有“逞强”的心理，对后续冲突升级起到了促进的作用，属于有过错的一方。关于防卫时间是否适当，《指导意见》第6条规定：“对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。”结合本案，孙某一方有三人，祝某甲持墩布把殴打陈某某背部及头部，祝某乙抓挠踢打陈某某，后祝某甲从后面抱住陈某某，孙某一方实际为优势方，且客观上已经控制住陈某某，孙某夺下刀后陈某某确已丧失侵害能力。因此应当认定为不法侵害已经结束，孙某的行为属于事后防卫。《指导意见》第10条规定：“不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍然故意使用足以致人重伤或死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。”孙某一方三人在冲突过程中已经实际控制了被害人陈某某，即在已经可以避免侵害的情况下仍然使用菜刀将陈某某砍伤，因此该行为不应当认定为防卫行为。综上，孙某的行为应认定互殴行为，依法以故意伤害罪提起公诉。但是因被害人的辱骂行为和持凶器行为，应认定为具有重大过错，可以对孙某从轻处罚。
三、评析意见
“天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法而尽无穷之情。”《刑法》和《指导意见》只能对正当防卫行为涉及的普遍性、原则性问题作出规定，不可能穷尽实践中的各种问题，更不可能给每个具体案件都给出“对号入座”的答案。而司法机关对涉正当防卫案件的处理往往会引发社会公众和舆论的巨大争议。因此，我们在司法实践中应当准确把握“法不能向不法让步”“正义不能向非正义低头”的立法精神，对构成正当防卫的要敢于适用，对构成故意伤害罪的也要坚决依法予以惩治。同时要做好释法说理工作，积极促进社会矛盾化解。
（一）本案的行为是否符合正当防卫的立法精神
《指导意见》第1至4条对正当防卫的立法精神和适用原则进行了充分地诠释。正当防卫的立法精神是旨在保护正当防卫者、见义勇为人的生命、健康和财产安全，鼓励人民群众勇于同不法侵害作斗争。本案由孙某的孩子吵闹影响陈某某妻子休息引发双方矛盾，案发起因本质上属于邻里纠纷，客观上孙某对其孩子吵闹行为没有及时制止，以及后续孙某上门质问的行为，对该起冲突纠纷的发生及后续冲突的升级均具有一定过错。因民事矛盾引发的邻里纠纷应当与借故生非、寻衅滋事等行为的危害性作明确区分，对于有过错的一方进行的回击行为是否认定为防卫行为应当更加审慎。公民的权利与义务相统一，法律所赋予的正当防卫的权利不能滥用，尤其对因双方都具有过错的民事矛盾引发的纠纷，应当以妥善化解、合理避让、防范侵害为处理原则，尽可能理性平和地解决争端。本案中孙某本身在先前的纠纷中具有过错，后续的纠纷中在陈某某没有辱骂的情况下，非但没有劝解双方，反而又主动上门质问，其主观上具有一定的“逞强好胜”心理。孙某到案后对于主观上关于祝某甲打电话让其过来的目的供述始终一致，即“因为我是本村的，让我过去给他壮壮胆，去之前我想到了可能打架，想着能不打架就不打架，仗着我是本村的吓唬吓唬对方就得了，要是发生打架我就跟对方打。”孙某的供述证实其主观上没有劝解双方、缓和化解矛盾的目的，而是对“打架”持放任的态度，符合常见的互殴行为的主观心理。因此，结合本案案发起因和孙某主观动机，孙某的行为不符合《刑法》及《指导意见》中关于正当防卫的立法精神，于法无据、于理不当、于情不容，不具有正当性，与正当防卫所保护的法益存在本质区别。
最高检就正当防卫不捕不诉典型案例答记者问中强调：“对于日常琐事纠纷，尽可能换位思考，互谅互让，依法维权，避免矛盾冲突升级，共同培育谦和礼让、和谐有序的社会风尚。对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，应当依法处置，依法追究刑事责任。”因此，司法机关在依法适用正当防卫制度的同时，还应注重准确区分防卫行为与互殴行为的界限，综合全案做出整体价值判断，防止矫枉过正，避免防卫权的滥用，努力实现法、理、情的有机统一。
（二）本案的行为是否针对正在进行的不法侵害
《刑法》第20条明确规定，正当防卫针对的必须是“正在进行的不法侵害”。正在进行的不法侵害是指不法侵害已经开始且尚未结束。关于不法侵害开始时间的具体判断，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说（一般以着手为标准判断，特殊情况以直接面临为标准判断）。结合本案，陈某某在孙某上门质问后，一只手推搡孙某，一只手持菜刀欲砍孙某。无论是采用着手说还是面临说，孙某的生命权、健康权均面临现实、紧迫的危险，因此应当认定不法侵害已经开始。而《指导意见》第6条明确指出：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定不法侵害已经开始。”该条规定也从实质上印证了本案不法侵害已经开始。关于不法侵害的结束时间，有人认为已经形成了结果时就是结束时间；有人认为，排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间；有人认为不法侵害被制止时就是结束时间；有人认为对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析，没有统一标准；有人认为法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中时就是结束时间。笔者认为，第一种学说在实践中，无法准确判断尚未形成结果的不法侵害的结束时间，理论上存在缺陷，而其他学说都具有其合理性。结合本案，孙某一方三人与陈某某争斗过程中，祝某甲已经从背后抱住陈某某，孙某已经从陈某某手中夺过菜刀，且尚有祝某乙对陈某某抓挠踢打，因此孙某一方三人实际已经控制住陈某某，陈某某已经失去了继续侵害的能力。因此不法侵害已经被制止，排除了不法侵害的客观危险，不法侵害所侵害的法益不再处于紧迫或现实的威胁中，应当认定不法侵害已经结束。孙某等三人在已经实际控制住陈某某的情况下，此时的不法侵害已经结束，孙某仍然持菜刀将陈某某砍伤，属于防卫不适时的事后防卫，该种行为应当以故意伤害罪论。
《指导意见》第6条明确指出，判断防卫时间是否恰当，应当结合案发时的具体情形，对于行为人因为恐惧、紧张的心理，对不法侵害的开始或结束时间产生错误认知的，应当根据主客观相统一的原则，依法稳妥作出处理。本案中孙某的行为虽然是在不法侵害已经结束的情况下实施，但是考虑到孙某是在精神高度紧张情况下，对不法侵害已经结束的事实很难作出正确判断，加之当时情景下激情、激愤的因素，应当根据主客观相统一的原则作出准确判断。孙某事前主观上具有放任的斗殴故意（前文已作分析，此处不再赘述），客观上具有主动上门挑衅的情节，孙某的行为符合常见的相互斗殴行为特征，对被害人造成轻伤的，应当依法认定为故意伤害罪。但考虑到被害人具有重大过错（辱骂他人并先动手），可以对孙某从轻处罚。
（三）如何准确界定防卫行为与相互斗殴
相互斗殴，是指双方在主观上以侵害对方健康权为目的，客观上互相攻击的行为，相互斗殴在本质上双方都是不法行为，与正当防卫存在本质区别。然而在司法实践中，互殴行为与正当防卫具有较高的相似性，客观方面缺乏较为明确的界限。正确区分正当防卫与互殴行为，要综合考虑发案原因、是否导致矛盾升级、是否纠集他人斗殴等客观情节，对行为人的主观方面、行为性质等作出正确判定。因此在界定防卫行为和相互斗殴时，要坚持主客观相一致的原则，重点根据以下情节进行符合法理、常理、情理的判断：1.对引发矛盾是否存在过错；2.是否导致矛盾加剧、冲突升级；3.是否先动手；4.是否采用超出防卫限度的暴力；5.是否使用管制刀具或者其他足以致人死伤的凶器；6.是否纠集他人斗殴等。通过对嫌疑人的供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，结合客观情节进行综合判断。如果行为人具有寻衅、滋事、泄愤、立威等非法目的，应当认定为互殴行为；如果行为人为了本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，则具有防卫意图应当认定防卫行为。结合本案，认定孙某的行为为互殴行为的依据主要有以下几点：一是孙某对引发矛盾存在过错。本案由孙某孩子影响陈某某妻子休息引发，孙某没有对孩子加以管教反而与陈某某妻子争吵，对引发矛盾存在过错；二是孙某的行为导致冲突升级。孙某经祝某甲电话通知到达现场后，没有劝解双方缓和化解矛盾，反而在陈某某没有再辱骂的情况下主动上门质问，其行为本身带有一定的寻衅性质，导致后续冲突的升级；三是孙某系祝某甲纠集到达现场。孙某系祝某甲电话通知到达现场，孙某始终供述“要是发生打架我就跟对方打”，结合其主动上门质问的客观情节，证实其主观上对“打架”具有放任的故意；四是孙某一方为三人，为优势方。冲突时已经实际控制住陈某某，且陈某某的刀已经被夺走，陈某某丧失了继续侵害的可能，结合冲突发生时祝某甲用墩布把殴打陈某某背部及头部、祝某乙抓挠踢打陈某某等客观情节，孙某的行为认定为互殴行为更为适宜。
综上所述，孙某的行为不构成正当防卫，应认定构成故意伤害罪。本案经检察委员会审议，最终决定以故意伤害罪依法向人民法院提起公诉。法院依法判决被告人孙某犯故意伤害罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。
（来源：中国检察官微信公众号）
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