遗嘱监护和法定监护哪个优先，遗嘱监护案例
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遗嘱监护的监护人范围
条文+案例+解读，让民法典从法律文本走向你我他
第一节 遗嘱的设立
法言俗语
遗嘱想立就立可以吗？这个话应该这样讲，立倒是可以立，但是立完了有没有法律效力就两说了。这里就涉及了一个非常重要的民法制度——遗嘱能力。遗嘱能力是遗嘱人享有的订立遗嘱以及处分自己财产的资格或者地位。并不是所有人都具有遗嘱能力，也不是所有人订立的遗嘱都有法律效力。根据《民法典》第1143条第1款的规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。无民事行为能力人和限制民事行为能力人是《民法典》中非常重要的制度。根据《民法典》第18条至第22条的规定，无民事行为能力是指8周岁以下的未成年人和不能辨认自己行为的成年人；限制民事行为能力人是指8周岁以上18周岁以下的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人。简单理解就是：未成年人和因为精神疾病等原因不能辨认自己行为的成年人。有一点例外，年满16周岁的未成年人，以自己的劳动收人为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
以案释法
案例一 赵某与妻子孙某生育一女赵甲。2014年赵某去世。赵某的母亲李某尚在世，因遗产分割问题与孙某产生纠纷，李某逐向法院起诉孙某和赵甲，要求分割赵某的遗产。诉讼中赵甲提交赵某的自书遗嘱一份，证明赵某于2010年8月写下遗嘱，将名下财产留给赵甲。李某表示赵某生前已经因重度精神分裂而无法正确表达意志，不具备遗嘱能力，遗嘱应属无效。李某提交2010年8月赵某在医院的住院病历，住院病历显示医院诊断李某为精神分裂症(重度)，且住院记录记载，医生查体时李某无法识别自己的行为，不配合查体。法院认为，2010年8月的住院病历可以证明赵某因精神疾病无法识别自己的行为，而遗嘱系2010年8月4日所立，其订立遗嘱与因精神分裂住院的时间间隔较短，考虑到重度精神分裂症一般都有病情逐渐加重的过程，突然发病的可能性较小，可以推定遗嘱订立时，赵某缺乏遗嘱能力，因此认定遗嘱无效。
超过18周岁的成年人，原则上都具备遗嘱能力，只在失智情况下，才丧失遗嘱能力。成年人说的话或做的事，都必须对自己负责，也对他人、对社会负责。智力正常的成年人作出的遗嘱将获得法律的认可，如果不依法驳回或者变更遗嘱，日后就是遗产分配的“铁律”。因此，遗嘱能力很大程度上是一种门槛，槛外人和槛内人大有不同，泾渭分明，毫无模棱两可的地带可言。
案例二 陈某与妻子育有两子。因妻子离世，陈某悲痛欲绝不能自已，因此患上精神病，后逐渐转为间歇性精神病。近年来，经过系统治疗，陈某病情趋于稳定，发病状态日趋减少，但是精神状态始终不佳。陈某二子均成年成家，轮流照顾父亲。在长子陈甲处居住期间，陈某感到陈甲照料入微，心情较为舒畅，遂自行书写遗嘱，将名下唯一房产留给陈甲继承。后陈某到陈乙家居住，陈乙同样嘘寒问暖，对陈某关怀备至，陈某又另行书写遗嘱，将名下唯一房产留给陈乙。轮到陈甲照顾陈某时，无意间得知此事，陈甲怀疑陈乙恶意撺掇父亲另立遗嘱，逐上门与陈乙理论，兄弟二人为此发生激烈争吵，不欢而散。陈某得知因自己立遗嘱一事导致兄弟反目，精神大受刺激，旧病复发。陈甲和陈乙不得已将陈某送至精神病院住院治疗，但是陈某病情加重，在精神病院住了半年多，自杀身亡。陈某去世后，陈甲和陈己互相指责，陈甲认为陈乙欺骗父亲立下遗嘱，陈乙认为陈甲上门争吵直接导致父亲精神病复发，二人为争夺遗产对峙法院。法院认定，陈某所留的两份遗嘱，均系精神病未发状态，意思表达能力正常，均具备遗嘱能力。后来陈某精神病复发，不影响立遗嘱时的遗嘱能力。鉴于双方均没有证据证明陈某遗嘱时受到胁迫或者欺诈，因此所立遗嘱均为有效遗嘱。陈乙所持遗嘱系陈某生前最后一份遗嘱，因此应当以该遗嘱为准。法院判决陈某名下房产由陈乙继承。
本案中，陈某患有间歇性精神病，但是立遗嘱时处于良好的间歇期中，完全恢复正常意思表达能力，因此即使是精神病人所立遗嘱，在其精神正常的阶段也不存在欠缺遗嘱能力的问题。至于后来，陈某受到刺激病发，而丧失遗嘱能力，其之前所立遗嘱仍然是有效的遗嘱。
案例二与案例一不同之处在于，案例一立遗嘱与发病的时间极为接近，所患的精神病又属于长期积累发病，基本不存在间歇发病或者突然发病的可能，法院推定其立遗嘱时处于精神病病发的状态，因此不具备遗嘱能力。案例二陈某立遗嘱是在精神病的间歇期，且恢复良好，可以认定具有遗嘱能力。
法官说法
01
遗嘱能力与疾病或生理缺陷的关系。未成年人和不能辨认自己行为的成年人之所以不具备遗嘱能力，是因为未成年人心智未开，不能正确理解财产处分的法律意义，谈论生死更是缺乏知识和阅历的支持。不能辨认自己行为的成年人，往往因为精神类疾病或者年老头脑机能退化而逐渐失智，从而丧失正确表达思想和决定的能力，一个不知自己是谁的人，一个行为不受自己理智控制的人，自然不能作出遗嘱，作出遗嘱也不能视为他真实的意思表示，《民法典》不认可缺乏遗嘱能力的人作出的遗嘱。遗嘱能力关注的是年龄、智力和精神健康状态，至于其他生理疾病或者缺陷并不影响遗嘱能力，如聋哑人或者盲人，虽然表达意思的能力受限，但是只要是智力和精神状态正常的成年人是完全具备遗嘱能力的，有资格订立遗嘱。
02
监护人不可以代替被监护人订立遗嘱。按照《民法典》的规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人由监护人作为其法定代理人，由法定代理人代为行使权利。那么不具备遗嘱能力的人，其法定代理人是否可以代为作出遗嘱呢？
答案是否定的，遗嘱应当由本人作出，监护人作为法定代理人不能代替无民事行为能力人和限制民事行为能力人订立遗嘱，如父母作为子女的监护人，不能代替子女作出遗嘱。
《民法典》第35条第1款规定:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”订立遗嘱是处分财产，且一般属于无偿处分财产，不存在维护被监护人利益的问题，故而监护人在订立遗嘱上不存在法律认可的权利。
03
判断遗嘱能力的时间节点。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》继承编的解释(一)》第28条的规定，判断遗嘱能力具备与否的时间节点是遗嘱作出之时，遗嘱作出后遗嘱人遗嘱能力发生变化的，不影响遗嘱效力。在作出遗嘱时具备遗嘱能力，此后遗嘱人因种种原因逐渐丧失心智，遗嘱仍然有效。在作出遗嘱时不具备遗嘱能力，此后遗嘱人具备遗嘱能力的，遗嘱仍然无效。因此，判断遗嘱能力需要具体问题具体分析，认为精神病人一概不具备遗嘱能力的观念是有失偏颇的。
《民法典》条文
第一千一百四十三条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。
遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。
伪造的遗嘱无效。
遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。
法言俗语
写文章讲究起承转合，写诗讲究意境高远，写遗嘱与文学创作截然相反。遗嘱本不是为了供人欣赏的，不需要文学技巧、修辞手法，也不会有人在乎遗嘱是否文采飞扬、旁征博引，立遗嘱的人和使用遗嘱的人更在乎的是遗嘱的内容是否明确具体，遗嘱涉及了哪些财产。
根据《民法典》的规定，遗嘱所能表达的遗愿，主要有：
第一，遗产的继承或者赠与。前文述及，法定继承是所有继承人都参与继承，没有特殊情况的，继承人平均分割遗产。遗嘱继承可以较为自由地执行被继承人的意愿，被继承人可以指定全部遗产的继承，也可以指定个别遗产的继承，可以指定一个继承人继承，也可以指定数个继承人继承，还可以指定继承分割的方式，比如遗嘱指定房屋由3个继承人按照40%、30%、30%的比例继承。只要继承的遗产和方式不违背法律或公序良俗，一般都具有法律效力。遗产的赠与与继承类似，被继承人可以选择国家、集体作为受赠人，也可选择继承人以外的人作为受赠人，获赠其指定的遗产。比如，爷爷可以订立遗嘱将自己的遗产留给孙子，虽然祖孙关系是现实中极为亲密的关系，但是《民法典》没有将孙子列为继承人，因此在不存在前文所述的代位继承的情况下，爷爷将遗产给了孙子是遗产赠与，不是继承。
第二，设立遗嘱信托。遗嘱信托在发达国家较为普遍，在我国尚不多见，根据《信托法》，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。简单理解就是，被继承人在遗嘱中指定一个受其信任的人或者组织作为受托人，将自己的财产交给受托人运营，并指定受益人从中受益。总的来说，遗嘱继承和遗嘱赠与是一次解决，被继承人把遗产一分了事，继承人或者受遗赠人直接获得遗产，遗嘱信托是“长线经营”，被继承人不直接把遗产分给继承人或者受遗赠人，而是把遗产改做经营的资产，委托他人通过运营获取利润，指定受益人从遗产中持续获得资助。
第三，指定遗嘱执行人。被继承人去世后，遗嘱需要有人落实，遗嘱可以指定专人完成遗嘱的安排，以完成被继承人的遗愿。根据《民法典》第1145条的规定，遗嘱执行人直接作为遗产管理人，负有管理遗产的职责。
第四，指定监护人。指定监护人的权利只限于父母作为监护人的情形，父母作为监护人可以在自己的遗嘱中指定他人作为子女的监护人。父母自知不久于人世，在生前物色值得信赖的人选，在遗嘱中为子女的监护人作出安排，这一点颇有点类似于我国古代的托孤。
以案释法
案例一 杨某与妻子张某育有一子杨甲和一女杨乙，2005年杨甲生育一子杨丙。杨某对孙子杨丙甚是宠爱，决定立下遗嘱。2015年，杨某自行书写遗嘱载明：我有房屋一处，待我百年之后，由孙子杨丙继承该房屋，他人不得干涉。2016年，杨某去世。杨某的子女就遗产分割产生争议。杨某名下有两处房屋，遗嘱虽然处分了一处房屋，却无法明确处分的是哪一处。而且杨某的妻子张某健在，杨某名下的房屋实际上是杨某夫妻的共同财产，杨某无权处分张某名下的房屋份额。后经法院调解，杨甲、杨乙和张某达成一致意见，将杨某名下的一处新房过户至杨丙，其他财产杨甲和杨乙放弃继承，由母亲张某全部继承。
本案遗嘱将遗产留给孙子“继承”，鉴于孙子不属于《民法典》规定的继承人，所以杨某是将遗产留给了继承人以外的人，实际属于遗赠。遗嘱可以将自己的财产处分给继承人以外的人，但是本案杨某遗嘱存在以下问题：一是未考虑其名下房产属于夫妻共同财产，其只对房屋一半份额享有处分权，无权处分全部房屋。二是遗嘱的内容不明确，无法确定其要留给孙子的是哪一处房屋，这也是其配偶、子女之间产生纠纷的根本原因。本案好在经过法院调解，杨甲、杨乙和张某对杨某宠爱孙子的心理都比较理解，愿意尽力维护其遗愿，最终通过达成协议的方式，将一处房产过户给孙子杨丙。如果各方达不成协议，则本案遗嘱因内容不明确，无法作为遗产分割的依据，最终杨某的遗产将由妻子张某以及其子女平均继承，孙子杨丙无法取得遗产。因此，遗嘱的内容必须明确、具体，哪一个继承人获得哪一份遗产应当详细列明，确保不产生歧义，只有这样才能避免继承人产生不必要的纠纷。
案例二 钱某与妻子育有三子二女，妻子1998年去世，妻子名下遗产并未分割。2004年，钱某因糖尿病、心血管疾病逐渐丧失自理能力。子女协商达成赡养老人的协议，钱某由三个儿子轮流照顾，钱某在每个儿子家住四个月。两女儿不需要将钱某接回家照料，也不需要支付赡养费，但钱某的医疗费应分成四份，三个儿子各负担一份，两个女儿共同负担剩下的一份。协议达成后一年半，长子与次子在赡养钱某一事上产生矛盾，且次子以房屋拆迁尚未回迁，租赁房屋面积过小为由，不再将钱某接回家赡养。长女和次女只能二人分工，代替次子赡养钱某。2009年，钱某去世。兄妹五人因遗产继承产生纠纷，向法院起诉。法院审理期间，次子提交钱某2007年所留遗嘱一份，遗嘱载明钱某将名下一套房产留给次子，将账户存款由长子和三子平分。两个女儿对此有异议，认为次子在钱某晚年无端不尽赡养义务，两个女儿在赡养协议没有要求其照顾钱某的情况下，主动担起了与钱某共同居住的任务，钱某的遗嘱不可能将遗产只留给儿子，尤其不可能将遗产中分量最重的房屋全部留给不养他的次子。经过司法鉴定，证实遗嘱确系钱某亲笔书写。两个女儿又称钱某如此安排与子女尽到的赡养义务不匹配，显著不公。法院审理认为，遗嘱经司法鉴定确认为钱某亲笔书写，且在书写遗嘱时，钱某意识清醒，能够正确自由地表达意志，因此遗嘱属于有效遗嘱。
本案遗嘱经鉴定确系遗嘱人在意识清楚时自主作出的，属于有效遗嘱。至于遗嘱内容是否公平的问题，遗嘱人具有自行订立遗嘱的自由，遗嘱人自愿作出的财产处分方案应当获得尊重，内容公平与否不属于《民法典》限制的范围。因此钱某遗产应按照其遗嘱处分。
法官说法
01
遗嘱人对自己有权处分的财产拥有极大的自由予以处分，《民法典》没有规定遗嘱的内容应当符合一般的公平正义观念，也没有规定遗嘱必须包含所有的继承人。恰恰相反，遗嘱很多情况下只是处分了部分遗产，又或者只是指定部分继承人继承遗产。有的人认为自己照料老人付出较多，遗嘱没有理由不给自己留遗产；有的人认为自己是家中唯一的儿子，遗嘱不可能将遗产只给女儿不给儿子，这都是错误的认识。遗嘱的存在价值恰恰是法律尊重自然人意愿的表现，除非确有必要，否则遗嘱的内容听凭自愿，法律不作干涉。在《民法典》面前，无所谓公平不公平的遗嘱，只有真实与否、合法与否的遗嘱。
根据《民法典》的规定，遗嘱可以记载的内容如下：(1)遗产的继承或者赠与；(2)设立遗嘱信托；(3)指定遗嘱执行人。
另外，根据《民法典》第29条的规定，父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
《民法典》条文
第一千一百三十三条 自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。
自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。
自然人可以依法设立遗嘱信托。
来源：江必新、张甲天主编《中华人民共和国民法典学习读本》 （人民法院出版社）
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遗嘱监护什么意思
【编者按】人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护，调动人民群众投身依法治国实践的积极性和主动性，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。法治宣传教育的对象是一切有接受教育能力的公民，我们与金华市司法局一起，打造一份权威又易懂的法律读本，轻松学法规，让您成为学法、尊法、守法、用法小达人。
新的《民法总则》即将于10月1日全面实施，有些新规定你不可不懂。本文从《民法总则》中的监护制度出发，带你全面剖析、了解监护制度。
1.关于遗嘱指定监护制度的规定
《民法总则》第29条规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
监护人的设立是指通过何种法律程序来确定监护人，一般主要有法定监护、指定监护和意定监护。本条规定了遗嘱指定监护。
我国遗嘱指定监护人的主体应为被监护人的父或母。
被监护人的范围既包括未成年人，也包括无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人。
行使遗嘱指定监护人权利的主体应当是被监护人的父或母。
民法总则并未规定担任监护人的父或母遗嘱指定监护人不一致时如何处理。有部分学者结合民法总则草案征求意见稿及国外立法例，提出如下意见：一方面，应尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则确定；另一方面，一般应以后死亡一方的指定为准。
该学者的建议仅供参考。
2.关于没有依法具有监护资格的人时确立监护人的规定
《民法总则》第32条规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
民法总则中，多个条文强调民政部门对于被监护人的职责，比如个人或组织，愿意担任未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的监护人的，须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门同意。其实质是强化了民政部门代表政府履行对被监护人国家监护的兜底责任。
本条中，将民政部门承担监护责任置前。除非村民委员会、居民委员会有更好的监护能力，否则民政部门应依职权承担监护职责，不得进行推脱。
3.关于被撤销监护人资格的人依法继续承担费用的规定
《民法总则》第37条规定，依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
父母、子女、配偶被撤销监护人资格后，应当依法继续承担抚养费、赡养费、扶养费。这是因为父母、子女、配偶之间除具备一般监护与被监护关系外，还有着较其他监护、被监护主体更为亲密的人身关系，这种人身关系不因监护人资格的撤销而消灭。
本条规定表明了撤销监护人资格并不免除父母、子女、配偶对被监护人的扶养、赡养等义务的法律立场，认为扶养、赡养等义务与监护权是相互独立的法律关系。
继续负担抚养费、赡养费、扶养费的主体，仅限于父母、子女和配偶。其中，父母与子女，既包括亲生父母与亲生子女，也包括养父母与养子女，以及继父或继母与其受其抚养教育的继子女。
对于养父母与养子女而言，收养是一种变更亲属关系及其权利义务的行为，具有法定的拟制效力和解销效力。通过收养，养子女和生父母之间的权利和义务，因收养的成立而消除。收养既是引起养父母与养子女权利义务发生的法律事实，又是使得生父母与生子女权利义务终止的法律事实。
遗嘱监护必须是父母双方死亡吗
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监护制度是为弥补民事行为能力有缺陷的自然人而设立，从而保障其能够进行正常的社会生活，同时保障交易安全和社会秩序。年龄尚幼、智力尚未发育完成的未成年人，辨识能力有缺陷的无民事行为能力及限制民事行为能力的成年人需要被监护。《民法典》总则编的自然人一章中对监护制度进行了专门规定。
监护人如何确立？
《民法典》中确立的监护制度体系是以家庭监护为基础，以社会监护为补充，以国家监护为兜底。监护人的确定须按法定顺序与范围，该顺序与范围可因遗嘱指定监护、协议监护、意定监护而改变，最后，适用公职监护。
（一）法定监护
法定监护即直接按照法律规定的范围与顺序而设立的监护。《民法典》对未成年人、对无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人分别进行了法律规定。
《民法典》第二十七条 父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
《民法典》第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）其他近亲属；
（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
（二）协议监护
《民法典》第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
以案释法
甲母因患老年痴呆逐渐丧失认知能力，甲某是否可以与甲父商量由甲某担任母亲的监护人？
可以。虽然甲父是第一顺位的监护人选，但依据协议监护条款的规定，甲父与甲某均具有监护资格并且协商一致，故双方可以协议确定由甲某担任甲母的监护人。此外，若甲母还具备一定的表达能力，还应
尊重其真实意见。
父母担任监护人的特别问题需注意！
1.遗嘱指定：《民法典》第二十九条规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
2.父母担任未成年子女的监护人，不可以通过协议监护的方式变更。父母对子女的亲权关系具有当然性、法定性和优越性，父母不能抛弃也不得滥用。只有父母丧失监护能力时，其对未成年子女的监护关系才终止。
3.父母离婚后的监护问题：《民法典》第一千零八十四条规定“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利义务”，父母离婚后，没有取得抚养权的父或母，仍然对孩子享有监护权，父母与子女之间的亲权关系不会因离婚而改变。
（三）公职监护
在依法没有具有监护资格的人的情形下，即适用公职监护，公职监护人只能是相关组织，不能由个人担任。
《民法典》第三十二条 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
（四）意定监护
意定监护作为民法总则新增、民法典保留的条款，是我国民法典为适应了老龄化社会的发展态势、保障老年人的权益而设立。意定监护须采取书面形式确定，并且该监护人需具备完全民事行为能力。
《民法典》第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。
（一）监护人的职责
《民法典》第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。
监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。
什么是临时监护？
《民法典》第三十四条第四款 因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。
（二）监护职责的履行
监护人履行监护职责应遵循“最有利于被监护人的原则”“尊重被监护人的真实意愿原则”，并区分被监护人为未成年人或成年人而有所不同。
《民法典》第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监原则护人利益外，不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。
成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
（三）监护人承担侵权责任
司法实践中，未成年人为侵权人时，监护人须作为共同被告。未成年人被侵权时，监护人作为法定代理人参加诉讼。
《民法典》第一千一百八十八条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。
监护人vs.法定代理人
二者的相同之处在于，均着眼于对欠缺民事行为能力人的保护，不同之处在于监护是规范监护人与被监护人之间内部关系的规则，而法定代理则是将监护人与被监护人作为一个整体，规范该整体与外部进行的民事法律行为而产生的概念。监护制度着眼于监护人和被监护人的身份认定以及监护人与被监护人之间的权利义务关系。法定代理是在解决了监护人身份之后，关于如何对外实施民事法律行为、承担法律后果的规范。
《民法典》第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
（一）指定监护
指定监护制度是对法定监护制度的必要补充。在司法实践中，认定不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人以及认定不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，均须依《民事诉讼法》所规定的特别程序进行宣告。
《民法典》第三十一条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
（二）监护人的变更
一般而言，协议监护确定的监护人可通过重新协商变更监护人，如协商不成，可申请人民法院指定。但在指定监护的情况下，需由原指定单位批准，当事人不能自行变更。
《民法典》第三十一条第二款 监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。
（一）监护人的撤销
《民法典》第三十六条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；
（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；
（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。
注意！人民法院审理撤销监护人资格案件，适用特别程序，审理要求监护人承担民事责任的案件，适用普通程序或简易程序，既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。
撤销监护不等于免除法定义务
撤销监护资格，并不免除父母、子女、配偶基于血缘等关系确立的抚养、赡养、扶养义务，抚养、赡养、扶养义务是法定义务，独立于监护关系而存在，这些义务不因监护关系的终止而终止。
《民法典》第三十七条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
民法典第二十六条规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。第1059条规定。夫妻有相互扶养的义务。需要扶养的一方，在另一方不履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利。撤销监护资格，并不免除父母、子女、配偶基于血缘等关系确立的抚养、赡养、扶养义务，抚养、赡养、扶养义务是法定义务，独立于监护关系而存在，这些义务不因监护关系的终止而终止。
《民法典》第一千零五十九条 夫妻有相互扶养的义务。需要扶养的一方，在另一方不履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利。
（二）监护资格的恢复
被法院撤销监护资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经过申请，人民法院可以视情况恢复，恢复的主体仅限于父母或子女。
《民法典》第三十八条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
监护关系的终止
实践中，监护人没有监护能力多为以下三种情形：
1.不具备完全民事行为能力；
2.被剥夺人身自由；
3.下落不明。
《民法典》第三十九条规定，有下列情形之一的，监护关系终止：
（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；
（二）监护人丧失监护能力；
（三）被监护人或者监护人死亡；
（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。
监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
来源｜上海市闵行区人民法院
作者：沈梓君
责任编辑 | 张巧雨
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遗嘱监护中父母一方没死
近日，家住上海宝山区的一位八旬老人，通过“意定监护”的方式，将家中价值300万元的房产赠予水果摊主的新闻引发关注。
意定监护这一概念，是2017年10月1日实施的《民法总则》第一次将理论变成现实的。
所谓意定监护，就是不同于法定监护，最大限度尊重公民权利的一种法律制度。
意定监护实际上是法律对公民权利实现最大化的支持。一个人希望以什么方式离开这个世界，生病了救治到什么程度，需不需要过度医疗，都可以通过意定监护的形式让其他人帮助自己实现。
据媒体报道，作为最早一批“意定监护”公证员，为老人作公证的李先生办理了国内首例“意定监护”生效案例。他所在的公证处，八成案件来自独居独身，或者失独、孤寡等老年群体，且大部分是无血缘关系案。这位李先生此前在接受采访时表示，像上海宝山这位老人这样非近亲属来建立“意定监护”关系的，可能公证部门会让他们跑很多次，有意识地去“折磨”他们，避免老人被迷惑、被骗。专业人员会从他们叙述交流中，把他的社交圈、近亲属圈了解清楚，然后再确定为什么老人不指定自己的近亲属，而指定一个非近亲属。
《中华人民共和国民法典》第一编总则，第二章自然人，第二节监护，第三十三条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”
民法通则对于成年人监护设立方式规定中，始终将法定监护置于核心位置，而没有意定监护的规定。
老年人权益保障法第二十六条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”这是我国立法正式引入意定监护规则，这一规定对我国成年人监护制度的整体改革，具有十分重要导向性意义。
成年人监护的最大特点是，绝大多数被监护的成年人都曾是完全民事行为能力人，可以根据自己的意愿对其监护关系作出妥善安排。因此，坚持以法定监护为原则的监护制度，忽略了被监护人的自主意志，不利于形成真正符合其利益需求的监护关系。特别是不适应老龄化社会到来，老年人身心障碍增多的形势要求。
一、本条规范的目的
本条增设了适用于全体成年人的意定监护规则，并赋予其较之法定监护的优先效力。这是对我国传统成年监护规则的重大变革，对于推动我国成年人监护法律制度进一步完善，具有重要意义。
意定监护与民法典二十九条规定的遗嘱监护属于同一类型，均是依据民事主体的意思自治确定监护人，相对于法定监护规则具有优先效力。
二、规范的含义
所谓意定监护，是指具有完全行为能力的成年人，根据自己的意愿选择监护人，并与之订立监护合同，将自己的监护事物部分或全部委托给受任人，当监护原因发生时，由受任人依据合同约定承担监护责任的一种监护设立方法。
法定监护制度是蕴含的是法律父爱主义倾向，意定监护是民法典意思自治基本原则的具体表现，其核心价值在于对被监护人的自我决定权的尊重，对于监护制度而言，将被监护人的自我决定权置于优先地位，具有天然的正当性。
监护人的选任是否恰当，将直接决定被监护人的未来生活质量的高低，包括物质生活和精神生活。因此，被监护人在行为能力健全时，根据自身实际情况选择的监护人，理应比立法者依据社会一般情况所确定的监护人，更有利于形成和谐、稳定的监护关系，其合法权益也能得到更妥善的保护。
意定监护相对于法定监护在法律适用上的优先效力，主要体现在当监护合同正式生效以后，合同双方的监护关系即成立，受任人开始按照合同约定履行监护职责，并对被监护人负有善良管理人的注意义务、人身照顾义务和本人意思尊重等附随义务，而无需考虑其是否属于法定监护人范畴和法定监护顺序。
需要注意的是，虽然监护合同在法律性质上与委托合同较为类似，但当合同中约定的权利义务转化成为法定监护职责后，任何一方当事人非经法定程序，均不得再擅自变更监护关系。
三、意定监护合同
在整个意定监护制度中，委托监护合同始终处于核心地位，合同内容贯穿了监护人选任、监护事项分配，监护关系设立、监护责任承担、监护关系终止等各个环节，对于监护双方权利义务关系的确定，起着至关重要的基础性作用。
（1）监护合同的法律性质
监护合同与民法典中规定的委托合同类似。因此，监护合同的成立、生效、解除或终止的基础规则，可以参考适用民法典委托合同一章的相关规定。
由于监护合同订立之时，被监护人是完全民事行为能力人，因此，监护合同在法律性质上应属于附生效条件的合同，只有当监护原因发生时，监护合同才生效。
（2）监护合同的成立要件
第一，主体资格。被监护人在与受任人订立监护合同时，应是具有完全民事行为能力的成年人，此乃所有合同成立均需具备的主体资格。另一方面，监护合同中受任人一方，应具有监护资格的人。本条规定的范围是近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织。但是不包括配偶。因为配偶是法定监护的第一顺位，无须通过监护合同指定其为监护人。
第二，形式要件。监护合同对于当事人双方均会产生重要而深远的影响，而且是一种附生效条件的合同，因此，监护合同必须采取书面形式。但是是否需要公证则不能强制，否则可能导致当事人放弃使用意定监护，这与鼓励意定监护的制度目的背道而驰。
第三，主要条款形成合意。监护内容是监护人主要条款。同时，监护合同也可以约定监护人承担全部责任，也可以约定其承担部分责任。此外，还可以就受任人是否应该获得报酬及报酬的多少和支付方式作出约定。
（3）生效要件
监护合同生效后，被监护人就处于“他治”地位，因此对被监护人的人身、财产权益具有重大影响。
第一，被监护人丧失或部分丧失行为能力。按照民法典的规定，只有当人民法院通过特别程序确认被监护人为无民事行为能力或限制民事行为能力人后，监护合同才有可能产生法律效力。
需要特别注意的是，为了避免被监护人在丧失行为能力后，因无法及时向人民法院提出认定申请，因此监护合同的受任人应属于民法典第二十四中所规定的“利害关系人或有关组织”，应有资格向人民法院申请认定被监护人的行为能力欠缺。
第二，当监护原因发生时，监护合同指定的监护人也应具备履行监护职责的能力。如果丧失监护能力，则监护合同不生效。
四、其它
监护人能否获得报酬？民法通则采取的是无偿主义，民法典没有作出规定。世界上有无偿主义、有偿主义和补偿主义三种立法体例。
结合我国当下社会经济发展现状以及传统家庭道德观念，应根据监护人与被监护人之间的关系不同而区别对待。
如果监护人对被监护人负有法定的抚养、赡养或扶养义务，或基于所承担的公共职责而履行监护出现，则监护人无权要求被监护人支付报酬。
如果由上述主体以外的其他具有监护资格的人担任监护人，由于其担任监护职责是出于法律直接规定或有权机关的指定，原则上也没有要求被监护人支付报酬的权利。
当被监护人的法定抚养、赡养、或扶养人缺位或无力支付相关费用时，可向人民法院提出申请，在其因履行监护职责而支出合理费用范围内，从被监护人的财产中获得补偿。
如果被监护人无力进行补偿，则应由社会保障机构进行支付，从而使监护关系得以正常延续。
如果是前述第一种情形之外，监护双方以监护合同形式约定监护报酬，则应允许监护人依照约定从被监护人的财产中获得报酬。
总之，监护制度具有明显的社会公益属性，监护人履行监护职责大多是基于法律的规定，是承担社会责任的一种体现，因此获得报酬并非是监护人的必然权利。然而从客观方面来看，履行监护职责是一件十分辛苦的事情，权利义务明显不对等，允许监护人在特定情况下获得经济上的合理补偿，或根据约定从监护活动中获得报酬，有助于使监护人的权利和义务得到平衡，促使其更好地履行监护职责，也使被监护人的合法权益得到有效保护，这与监护制度的公益性并不矛盾。
关于违约责任问题。如果监护协议约定的监护事由出现了，协议监护人不愿意履行监护协议该如何承担责任？身份契约违约责任不同于财产契约，如果用金钱赔偿方式来替代，这违背了身份契约的人身信赖的属性，如果不用金钱方式又如何使违约方履行义务或承担责任？这对人民法院是一种巨大的挑战。
有人建议建立意定监护的监督制度，防止利用意定监护合同侵害被监护人合法权益的情形，也是今后本条具体实施过程中需要认真探讨的问题。
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