最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让,最高额抵押担保的债权确认后,新增债权

最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让，最高额抵押担保的债权确认后,新增债权

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最高额抵押担保是什么意思

《中华人民共和国民法典》第四百二十条的规定如下：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。本条是关于最高额抵押概念的规定。

一、最高额抵押权，指的是在最高债权额限度内，为了担保将来一定时间内将要连续发生的债权，债务人或第三人提供抵押物而设立的特殊的抵押权。

二、最高额抵押权担保的债权是“一定期间内将要连续发生的债权”，具有不特定性。

三、最高额抵押权有最高债权额限度，一般抵押权在设立时其担保的债权的数额已经确定，而最高额抵押权的债权具有不特定性，因此最高额抵押权对未来可能发生的债权额设置了最高限度。

四、最高额抵押权是从属性原则缓和的产物，与一般抵押权相比，最高额抵押权的从属性有以下几个不同之处：普通抵押中，债权产生在前，抵押权设立在后，最高额抵押中，最高额抵押权设立在先，债权产生在后；一般抵押权随着债权的转移而转移，最高额抵押权并不随着部分债权的转让而转让；一般抵押权所担保的债权如果消灭，抵押权也随机消灭，最高额抵押权不因个别的债权的消灭而消灭，只有在最高额抵押担保的债权确定后，如果债权全部消灭，最高额抵押权才消灭。

五、《担保法》将最高额抵押的适用范围局限于借款合同和商品买卖合同，本条则不再对最高额抵押的适用范围进行限制，扩大了最高额抵押权的适用范围，只要是一定期间内将要连续发生的债权，均可设立最高额抵押权。

六、最高额抵押合同也必须采用书面形式，且合同中一般包括两项特殊内容，一是最高债权额限度（必备条款），二是债权确定期间。

七、最高额抵押权的登记和一般抵押权的登记一样，如设立在不动产之上，则需办理最高额抵押权的登记，否则最高额抵押权不成立；如设立在动产之上，则未登记不影响最高额抵押权的设立，但未登记不能对抗善意第三人。

八、根据《民法典担保制度解释》第15条的规定，最高额抵押中的最高债权额限度是债权最高限额，而非本金最高限额。

九、已经存在的债权经过当事人同意，且已存在债权的债权人和债务人与最高额抵押中的债权人和债务相同的，该已存在债权可转入最高额抵押担保的债权范围，但不能超过最高限额。

作者：李英律师，广东东方昆仑（东莞）律师事务所高级合伙人。

最高额抵押担保中抵押权人的债权确定

第四百二十条  为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第四百二十一条  最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。

第四百二十二条  最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第四百二十三条  有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第四百二十四条  最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。

最高额抵押担保合同有效期

“我们知道自己签了抵押合同，一点责任都不承担是不可能的，但之前判我们承担的责任太重了。检察机关依法监督后，减轻了我们的责任，我们现在正努力筹钱还款……”不久前，贵州省黔南布依族苗族自治州检察院检察官在对一起抵押贷款担保纠纷检察监督案回访时，为他人贷款提供担保的金某发、吴某秀夫妇告诉检察官，由于借款人无还款能力，作为担保人，他们已向银行偿还了部分钱款，并与银行达成和解协议，将采取分期还款的方式承担担保责任。

姚雯/漫画

诉讼

担保连带清偿超过“最高额”

吴某峰是黔南州长顺县金某发、吴某秀夫妇家的长期租客。因子女常年不在身边，吴某峰的嘘寒问暖让夫妇俩对这个租客很有好感，双方关系也十分亲密，吴某峰甚至称吴某秀“姑妈”。2015年6月，吴某峰因做生意用钱要向银行贷款60万元，恳请金某发、吴某秀夫妇为其提供担保。考虑到平日里相处得不错，夫妇俩答应了吴某峰的请求，以夫妻二人名下的一套房产作抵押，与某银行签订了最高额抵押合同，担保债权金额为60万元。

2016年2月，吴某峰又在某银行贷款23万元。同年6月，由于无力还款，与某银行工作人员协商后，吴某峰决定通过使用过桥资金“借新还旧”。于是，吴某峰又与某银行签订了100万元的个人借款合同，借款期限为24个月。应吴某峰的恳求，金某发、吴某秀与某银行签订了最高额抵押合同，以同一套房产，为吴某峰在借款期限内在某银行的最高额100万元借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。

吴某峰贷出100万元后，偿还了用以支付83万元旧贷及相应利息的过桥费用，其余钱款留作自用。2019年8月，因吴某峰无力偿还到期贷款，某银行以吴某峰及其妻子施某亚，以及金某发、吴某秀夫妇为共同被告，诉至长顺县法院，请求判令吴某峰偿还借款本金100万元及截至2019年7月的欠付利息35万余元，2019年7月后按月利率14.55‰支付利息、罚息，直至付清贷款本息为止；判令施某亚、金某发、吴某秀对上述债务承担连带清偿责任，并对金某发、吴某秀提供的抵押财产享有优先受偿权。

金某发、吴某秀提出反诉，称某银行在签订最高额抵押合同时未履行充分告知义务，吴某峰在贷款时告知是60万元，最终变成100万元，最高额抵押合同的订立不是其真实意思表示，诉请撤销该最高额抵押合同。

长顺县法院经审理认为，出借银行与吴某峰办理新贷款的行为，实际上是“借新还旧”。对于原贷的60万元，已偿还清楚，吴某秀、金某发的抵押担保责任已完成。对于“借新还旧”的事实，吴某秀、金某发并不知晓实情，该行为加重了二人的抵押担保责任，违反诚信原则。故判决吴某峰、施某亚偿还借款本息，撤销了某银行与金某发、吴某秀签订的最高额抵押合同，二人不再承担抵押担保责任。

某银行不服，上诉至黔南州中级法院，诉请改判其与金某发、吴某秀签订的最高额抵押合同合法有效，二人应当承担抵押担保责任。黔南州中级法院经审理认为，金某发、吴某秀具有完全民事行为能力，其在抵押合同上签字，应当知晓是在为他人贷款提供担保，也应当知晓可能存在的风险，且已经办理了抵押登记。同时，吴某峰对第一笔借款60万元“借新还旧”，吴某秀、金某发为前后两笔借款的同一担保人，抵押物也为同一房产，对于案涉借款100万元当中的60万元，吴某秀、金某发应承担担保责任。吴某峰后来单独贷出的23万元并不包含在第一笔借款60万元之内，也不在吴某秀、金某发抵押担保的债权范围之内，二人不对该23万元借款承担担保责任。2022年2月，黔南州中级法院作出二审判决，改判某银行就金某发、吴某秀的案涉房产折价或者拍卖、变卖所得价款在本金77万元及相应利息范围内享有优先受偿权。

调查

“最高额”的限制范围存在争议

“我们老两口用一辈子积蓄才买下了这套房，我们出于好心为吴某峰提供担保，没想到背上了如此高额的债务。”2022年11月，金某发、吴某秀来到黔南州检察院申请监督。

黔南州检察院经审查后认为，某银行与金某发、吴某秀签订了最高额抵押合同，两人最终承担的担保责任不应超过最高限额100万元。2023年4月，黔南州检察院提请贵州省检察院抗诉。

贵州省检察院检察官认真审阅了全案卷宗，与借款人吴某峰进行了交流，并听取了金某发、吴某秀及某银行的意见。

“吴某峰承认借款，也表示愿意还款，但称自己现在无力偿还。出借人某银行主张金某发、吴某秀承担抵押担保责任。”承办检察官介绍说，金某发、吴某秀虽然一直称受吴某峰和某银行的蒙骗，不清楚抵押合同的内容，但两人都有一定的文化水平，也都在合同上签了字，主张撤销抵押合同的诉求很难获得支持。根据相关司法解释，“借新还旧”的情况下，旧贷和新贷的担保人是同一人的，该担保人不免责。法院二审判决已将吴某峰用于偿还金某发、吴某秀两人不知情的那笔23万元贷款扣除。

检察官对双方签订的最高额抵押合同和抵押登记情况进行了认真研究，发现抵押合同约定，金某发、吴某秀自愿为吴某峰自2016年6月起至2019年6月期间在某银行办理约定各类业务而实际形成债权的最高余额100万元提供抵押担保。长顺县住建局颁发的他项权利证记载，“他项权利种类：最高额抵押；债权数额壹佰万元整。”同时查明，经该银行申请，法院对本案生效判决予以执行。截至2022年9月，金某发、吴某秀应偿还案涉债务本息合计已有147万余元，且利息仍在不断增加。

实践中，对最高额抵押中“最高额”的限制范围存在争议，有观点认为，最高限额只限本金，但也有观点认为，本金、利息、罚息等应全部纳入最高限额，具体要看双方当事人的约定。从本案中签订的最高额抵押合同来看，是为实际形成的债权的最高限额100万元提供抵押担保。且该合同系银行提供的格式合同，即使双方在理解上存在差异，也应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

“法院之所以认定最高限额包括本金和利息等，主要是在该抵押合同中另一条款约定，抵押范围为债权本金100万元及利息、违约金、赔偿金等。”检察官认为，债务优先受偿总额，仍应受最高债权总额的约束。

监督

以“合同约定”为由提出抗诉获采纳

2023年7月，贵州省检察院向贵州省高级法院提出抗诉。检察机关认为，根据金某发、吴某秀与某银行签订的最高额抵押合同约定及抵押登记所载明情况，本案最高额担保的范围包括本金、利息、罚息、复利等，一旦超过约定的100万元最高限额，即应受到约束，不得突破。二审判决混淆了最高额抵押债权限额和担保范围，判令该银行就金某发、吴某秀提供担保房产折价或者拍卖、变卖所得的价款在本金77万元及相应利息范围内享有优先受偿权，但未作出最高额100万元的限制，属适用法律错误，该判决对抵押人明显不公，符合应当再审的情形。

2023年12月，贵州省高级法院再审后认为，最高额抵押担保合同中所涉及的最高债权限额与抵押担保范围是两个不同的法律概念。确定最高债权限额的意义在于，无论实际发生的债权如何增加，抵押权人只能在最高债权限额范围内对抵押财产享有优先受偿权。如果允许抵押权人突破最高债权限额对抵押物享有优先受偿权，不仅与物权法定原则相悖，也影响交易安全，甚至可能会对第三人合法权益造成损害。因此，某银行对案涉抵押房产依法处置所得价款可以优先受偿的范围，取决于最高额抵押合同所约定以及不动产抵押登记所载明的最高债权限额。抵押担保范围确定的则是哪些范围的债务可以优先受偿，但该范围内的债务可以优先受偿的累计总金额，仍受最高债权限额的约束。二审判决金某发、吴某秀对77万元贷款本金及利息承担责任，但未对最高债权限额作出限制，系适用法律错误。因此，贵州省高级法院改判某银行就金某发、吴某秀抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款在贷款本金77万元及相应利息且最高不超过100万元限额内享有优先受偿权。

■检察官说法

约定不明时，应作出对相对人有利的解释

最高额抵押具有特殊性，担保债权限额和范围要约定清楚。民法典第420条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限额度内就该担保财产优先受偿。”

最高额抵押担保的债权是将来要连续发生的、签订抵押合同时尚未确定的债权，因此，约定清楚担保的最高债权限额和范围就显得尤为重要。本案中，双方合同约定：为实际形成的债权的最高余额100万元提供抵押担保，范围包括债权本金、利息、违约金等。对此，双方产生不同理解。抵押人认为，担保的债权最高限额就是100万元，不管范围是本金、利息或是其他。抵押权人则认为，最高限额仅指本金100万元，利息、违约金等不受此限制。本案实际形成的债权本金为77万元。从双方约定的内容看，虽然担保范围包括了本金和利息等，但不能得出最高限额仅指本金100万元的结论。考虑到该合同系由出借人提供的格式合同，且在主管部门的登记亦载明抵押金额为100万元。故在合同约定不明的情况下，应作出对合同相对人有利的解释，即本案担保债权的最高限额就是100万元，包括本金和利息等在内，更符合公平原则。

检察官提醒，抵押权的设立有利于保障债权的实现，但对于抵押财产设定了优先受偿的负担，各方当事人要认真阅读合同内容，清楚各自的权利义务，在签订合同时谨慎而行。

（来源：检察日报·民生周刊 作者：丁艳红 欧阳大苏 肖家云）

最高额抵押担保合同

学以致用，学是前提，用是目的，为便于学习，今天开始将民法典条数标明。为便于对法条内容的学习，法条后面注有本人对法条内容的理解，仅代表个人观点。

第420条 最高额抵押权的定义：为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

注：本条对最高额抵押权的概念进行了规定，为便于理解，归纳其特征为：

(1)最高额抵押权是限额抵押权。实际发生的债权可能高于、等于或者低于该限额，实际发生的债权高于、等于该限额的,只能以该限额为限优先受偿;低于该限额的,以实际发生的债权额为限优先受偿。

(2)最高额抵押权担保的是将来发生的债权。也即在设定最高额抵押权时，实际债权尚未发生。

(3)最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的,但实际发生额不确定。

(4)最高额抵押权是对一定期间内连续发生的债权作担保。

第421条 最高额抵押权担保的债权转让：最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但是当事人约定的除外。

注：一般情况下，最高额抵押权在债权确定前，不得随部分债权的转让而转让，但有两种情况，最高额抵押权是可以随债权一并转让的，一是最高额抵押权确定后，二是当事人约定最高额抵押权确定前可以随债权一并转让的。

第422条 最高额抵押合同条款变更：最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是,变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

注：法律是人性化的，尊重当事人的意愿，本条内容虽然容易理解，但有些细节比较容易忽视，一是变更相关内容的前提是在债权确定前，债权确定后就不能变更了；二是可以变更的内容限于债权确定的期间、债权范围、最高债权额，其他内容不得变更；三是变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响，如果对其他抵押权人产生了不利影响，则变更内容无效。

第423条 最高额抵押权所担保的债权确定：有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:

(一)约定的债权确定期间届满;

(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

(三)新的债权不可能发生;

(四)抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;

(五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散;

(六)法律规定债权确定的其他情形。

注：本条规定了债权确定的几种情形，只要有其中一种情形出现时，债权即确定。

第424条最高额抵押权的法律适用：最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节的有关规定。

注：本节规定也即以上规定，本章第一节的有关规定也即前面学习的关于抵押权的一般性规定。

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