摘 要：P2P模式要规范运行，刑法必须介入。但是刑法的过度介入会影响P2P的发展甚至阻碍我国金融创新。因此刑法规制P2P的界限是否超越了信息中介这个特征，刑法规制的应该是异化的P2P模式。在实务中适用非法吸收公众存款罪时要考虑其构成要件以及共同犯罪的情形。
关键词：P2P网络借贷; 非法吸收公众存款罪;
2015年12月， x宝事件爆发， 公安机关立即立案侦查， P2P又再次引发大家的关注。经过调査， 2016年1月，警方公布x宝等平台通过互联网发布虚假融资债权及个人债权项目非法吸收资金建立资金池， 而后将债权作为理财产品通过互联网销售， 向购买者承诺极高的年化收益率，前后吸收了90多万投资人500多亿的资金。由于P2P网络借贷模式是向社会公众非法吸收资金， 该类犯罪案件金额数额巨大、涉案人数众多，对大量投资者的权益造成很大损害， 特别是对我国的金融安全和金融秩序造成极大的影响。我国为了促进P2P网贷行业的发展， 银监会同其他部门一起，联合制定并发布了《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》， 对P2P行业进行了专项整治， 有的平台还面临着承担刑事责任，例如我国第一个P2P网贷平台入刑案---“东方创投”案。P2P是我国金融发展的重要动力， 有利于小微企业解决融资难问题以及满足民间资本投资需求，其规范运作和发展必然对我国社会主义市场经济的发展助力。然而在目前我国的互联网金融监管体系并不完备的情况下， P2P在发展过程中产生了很多变式， 产生“异化”,而这部分极可能触及刑事犯罪， 根据最近的判决看来， 最可能触及《刑法》的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。目前出台的有关P2P的相关法规还主要是金融监管，而在《刑法》规定中稍显不足， 为了保证我国的金融秩序和金融安全， 刑法的介入是有其必要的， 但是也要考虑到在我国P2P网络借贷属于新兴事物， 刑法对其介入，不论是立法还是司法适用， 都存在需要完善之处。
一、刑法介入P2P集资行为的必要性
P2P网络借贷是个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。P2P模式最早产生于英国， 平台通过互联网发布贷款方和借款方的信息，由双方自主选择借贷对象， 此时平台处于中间人地位， 不介入交易本身， 借贷双方只需向平台支付一定的服务费用。2015年7月18日，人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定：网络借贷包括个体网络借贷 (即P2P网络借贷)和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质， 主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务， 不得提供增信服务，不得非法集资。贷款人和借款人是通过P2P平台相互了解信息， 最终订立借贷合同， 借贷合同的当事人是贷款人和借款人，其中的P2P网络平台企业只是从事信息中介服务。
P2P模式进入我国后， 由于我国监管体系的不完善， 导致P2P模式发生了“异化”, 突破了传统的信息中介的模式， 其中最为常见的是债权转让模式，P2P网络借贷平台企业先将自有资金出借获得债权， 将所获债权作为理财产品通过互联网平台对社会公开销售，类似的还有P2P网络借贷平台公司先通过互联网平台发布理财项目， 向社会公开出售其理财产品集资后， 再将所集资金出借给借款人， 网络借贷平台这时超出其中介性，借款人和出借人不再是直接交易。网络借贷平台为吸引投资人购买公司的理财产品， 往往承诺很高的收益率， 此时最易形成资金池。此种模式中，极易进一步发展成“庞氏骗局”模式， 有的P2P平台发布一些虚假理财项目吸收资金， 吸收的资金甚至进入了个人账户， 却没有实际进行投资，而是将后吸收的资金用于支付前期投资人的利息， 当资金链出现断裂人们才会发现这是骗局， “x宝”即是典型。有的P2P平台为了吸引投资人投资，引进第三方担保投资人的资金安全， 但是在实际操作中出现了有些P2P平台用自己的资金为自己提供担保。“从某种程度上讲，P2P网络集资已经陷入了无准入门槛和无经营底线的危险境地。”在互联网金融快速发展的背景下， 我国P2P市场迅速壮大， 截至2017年年底，我国合计共7257家P2P网贷平台， 全国主动关闭、提现困难、失联跑路问题平台等累计3192家。截至2017年年底，中国互联网金融现代统计和风险监测预警系统风险池的风险预警平台5166家， 占全国P2P网贷平台7257家的71.19%.截至2017年年底， 累计问题平台(特别风险预警平台) 3192家， 占全国P2P网贷平台7257家的43.99%.在新闻中经常看见P2P网络借贷平台倒闭、跑路事件发生，其中很多已经涉嫌刑事犯罪， 尤其是经济犯罪。
上述P2P的“异化”模式极易产生刑事犯罪， 由于监管体系的不完善， 很多平台未经批准就开展自融业务， 投资者的资金安全无法得到保障，现实中发生大量P2P平台骗取资金用于个人挥霍或者携款潜逃的案件， 从目前发生的案例来看，P2P可能触及的犯罪主要是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。有学者观点认为P2P作为一种民间借贷， 一般就是产生民事纠纷， 只需对P2P进行行政监管，刑法无需介入， 但是本文认为， 目前P2P的快速发展产生了很多的违法犯罪现象， 为了保护投资人的利益， 维护我国金融秩序，必须对P2P中的非法集资等犯罪行为进行严厉打击， 但是刑法适用时也要考虑到P2P作为一种创新互联网金融形式， 是一种金融形式的创新，对人们的社会生活和经济发展产生了极大影响， 解决了中小企业融资难问题， 促进了我国实体经济的发展。P2P模式有很多的优势， 所以对其进行法律规制时要避免过度，尤其是刑法介入时， 刑法的过度介入会扼杀P2P的发展及其相关金融产业的发展。
二、刑法规制P2P集资行为的界限
刑法介入过度会影响P2P的发展， 因此刑法介入的界限在哪里以及刑法如何对P2P网络借贷行为适用的问题，是当下P2P发展亟需解决的问题。传统的P2P模式具有中介性， P2P平台只是信息中介， 通过P2P平台完成借贷的双方也只是合同和债权关系，当债务人不能归还本金及支付利息， 债权人可以对债务人行使债权请求权， 即使最终产生亏损， 也是属于投资风险的一部分， 受损的只是特定的一部分投资人，一般不涉及刑事犯罪。可见传统的P2P模式集资行为所能产生的社会危害性是很低的， 但异化的P2P网络借贷模式往往游走于法律边缘， 已经涉及触犯刑法，刑法适用时多以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。“异化”P2P模式已经突破了传统的中介的性质， 许多平台通过债权转让的模式已经实际上建立了资金池，当平台的某一个经营环节出现问题， 涉及的人数和金额都是巨大的， 易导致大面积投资人的亏损甚至影响我国金融秩序， 因此“异化”的P2P模式社会危害性极大。
“有学者否定互联网金融为新的金融形态， 认为互联网金融虽然利用了互联网技术， 但除了没有严密的牌照准入制度之外， 其与传统金融运作模式没有本质差异，但主流上， 学界和实务界都认为， 互联网金融包括P2P网贷是现代互联网技术催生的重要金融创新，是一种新的金融形态。”本文作者认为传统的P2P模式是一种金融创新， 而“异化”的P2P模式涉及犯罪，因此刑法在介入P2P时要重点打击“异化”的P2P非法集资行为， 而对于严守中介性的P2P集资模式应排除在犯罪圈之外。为了使传统的P2P模式有其存在空间，防止刑法过度介入， 本文认为可以对非法吸收公众存款罪的构成要件进行修改， 明确其保护法益、限定非法吸收公众存款罪构成要件的主观目的、提高该罪的入罪条件，完善非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪是我国目前最常发生的金融犯罪， 但是对该罪的法益在适用时不明确。根据《刑法》第176条的表述以及从刑法体系上，该罪保护的法益应为国家的金融管理秩序， 而不单纯是投资人的利益。非法吸收公众存款行为侵犯的是国家金融管理秩序， 所以处理涉及P2P的案件时，不能因为银行等机构或者投资人有损失就将行为人入罪， 要严格认定扰乱金融秩序的行为， 明确该罪保护的法益， 才能准确打击非法吸收公众存款的行为，保护国家金融管理秩序， 促进金融创新。
资金用途应限定为从事货币和资本经营。P2P网络借贷中集资行为对所融资本的用途一般有三种，用于生产经营、从事货币和资本经营、以非法占有为目的的集资行为。第三种情况下， 如果行为人具有非法占有之目的， 则构成集资诈骗罪，如果不具有则构成非法吸收公众存款罪。本文认为应将非法吸收公众存款行为中的所集款用途限定在用于从事货币、资本经营。前两种用途相比， 生产经营的投资风险显然更小，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (下文简称《解释》) 规定也进行了肯定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动， 能够及时清退所吸收资金， 可以免予刑事处罚;情节显着轻微的， 不作为犯罪处理。这样很多的P2P集资行为排除在刑法规制之外，同时也不会影响我国金融行业的发展。
三、P2P模式下非法吸收公众存款罪的刑法适用
P2P集资行为中非法吸收公众存款罪是实践中适用最多的。“异化”后的P2P的集资行为与《刑法》中非法吸收公众存款罪的构成要件存在一定的重合。“异化”的P2P集资行为完全满足非法吸收公众存款罪的构成要件。《刑法》第176条以及《解释》的规定了四种方式：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。也就是具有非法性、公开性、利诱性、社会性。现实中很多P2P平台在没有通过审批的情况下，违法向社会不特定公众吸收资金， 并且承诺很高的预期收益率来吸引投资人， 以上行为完全满足非法吸收公众存款罪的构成要件。
提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛。根据《解释》的相关规定， 个人非法吸收或者变相吸收公众存款， 数额在20万元以上的，单位数额在100万元以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的， 单位为150人以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的， 单位造成50万元以上的即可构成非法吸收公众存款罪。根据目前很多P2P平台的规模来看， 投资人数一般达上百人，金额数十万、百万甚至更大。绝大多数的P2P平台企业很容易就触及犯罪， 极易构成非法吸收公众存款罪， 这极大阻碍了P2P的发展。本文认为应提高该罪的犯罪门槛，将一部分P2P集资行为非犯罪化， 给予其一定的发展空间。
P2P平台与借款人构成共同犯罪。P2P作为网络服务平台的提供者和管理者， 对借款人的信息真实性应该进行审批，防止借款人利用P2P平台实施违法犯罪活动。如果P2P平台帮助借款人实施非法吸收公众存款的行为， 例如P2P平台企业收取代理费等费用，应认定P2P平台为非法吸收公众存款罪的共犯， 以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
参考文献：
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