非法占有为目的6种情形,诈骗是指以非法占有为目的

法律普法百科 编辑:赵俊振

非法占有为目的6种情形,诈骗是指以非法占有为目的

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非法占有为目的是什么意思

(图源网络 侵删)

导读

合同诈骗罪与合同民事纠纷认定关键在于行为人是否具有“非法占有目的”,司法实践中,审查认定行为人是否具有非法占有被害人财产的主观恶意,具有“非法占有目的”才构成“合同诈骗罪”,一方面发挥刑法的惩恶扬善作用,另一方面保持刑法的谦抑性进而兼顾保护营商环境。如何认定合同诈骗罪的“非法占有目的”,本期搜集了人民法院案例库案例、法信裁判规则、观点、关联法条供大家参考。

裁判规则

1.隐瞒房屋被司法查封不能办理过户的事实骗取他人购房款数额较大的,构成合同诈骗罪——郭某合同诈骗案
案例要旨:被告人在签订、履行房屋买卖合同过程中,隐瞒房屋被司法查封不能办理过户的事实,骗取他人购房款且数额较大,用于归还借款等个人支出,既无履约条件,又无退款能力和行为,且更换手机号码后潜逃外地,应认定具有非法占有目的,其行为构成合同诈骗罪。
审理法院:北京市第二中级人民法院
案例来源:人民法院案例库

2.一房多卖各行为中如何认定非法占有目的——贾某合同诈骗案
案例要旨:对于“一房多卖”型案件,应当综合事件起因、行为人履行能力、交易情况等情节,综合认定行为人主观上是否具非法占有目的。行为人故意隐瞒房屋已经出售的事实,仍与多人签订房屋买卖合同,骗取他人购房款的,可以认定其具有非法占有目的。对于第一次出售房屋行为,要结合其是否采用欺骗手段、是否提前预谋一房多卖、实际履行能力等,审慎认定非法占有目的。
审理法院:山东省滨州市中级人民法院
案例来源:人民法院案例库

3.在经营活动中,如不能排除当事人违约抗辩理由的正当性,则不能认定其主观上具有非法占有目的——李某胜合同诈骗案
案例要旨:行为人使用真实身份签订合同,客观上具备履约能力,并有积极履行合同的行为,虽未全额支付货款但不能排除其抗辩理由的正当性,也不存在挥霍、隐匿财产等情形的,不能认定其主观上具有非法占有目的,不构成合同诈骗罪。
审理法院:河北省高级人民法院
案例来源:人民法院案例库

4.欺骗行为对合同履行不产生根本影响的,不构成合同诈骗罪——黄某某、周某、袁某某合同诈骗案
案例要旨:(1)鉴定意见并非当然具备认定案件事实的证据效力,能否作为定案的根据,应当审查其客观性、关联性、合法性,根据在案证据加以综合判断,不能不加甄别、盲目采信。(2)对于建设工程这种连续履行的合同中出现的欺诈行为,应从合同履行的整体情况进行综合判断,对合同最终适当、全面履行不存在根本、全面影响的,可通过协商或其他途径解决,一般不应作为刑事犯罪处理。
审理法院:江西省九江市中级人民法院
案例来源:人民法院案例库

5.欺诈借款但不具有非法占有目的,不构成合同诈骗罪——王某某合同诈骗案
案例要旨:行为人是否具有非法占有目的是区分民事欺诈与合同诈骗的关键。对行为人的主观目的判断,需要综合全案情况进行推断,不能仅以行为人实施了某一行为而简单地推导出其具有非法占有的目的。应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、合同未履行原因及事后态度等情况,加以综合评判。如果行为人在履行合同的过程中存在欺骗行为,但是其在签订合同时具有履约的现实可能性或者期待可能性,且积极创造条件履行合同,后续未履约有一定客观原因,事后又积极承担义务、采取补救措施,主动弥补对方损失,一般不认定具有非法占有的目的,不构成合同诈骗罪。
审理法院:吉林省通化市中级人民法院
案例来源:人民法院案例库

6.合同诈骗案件中非法占有目的之认定——杨某强合同诈骗案
案例要旨:评价行为人是否具有非法占有的目的,应从以下几个方面考量:(1)有无欺诈行为。若未实施欺诈行为,则无必要再去追究其非法占有的目的。若实施了欺诈行为,则还需考察该行为是否在签订、履行合同中起到了决定性的作用,从而区分于一般民事欺诈行为。
(2)有无履约能力。行为人是否具有实际履行能力是合同目的得以实现的保障和前提,也是区分合同诈骗罪和民事欺诈的关键。审查时需注意综合考虑合同的磋商阶段、签订阶段、履行阶段行为人是否具有履约能力,应注意避免将订立合同时或者履约初期具有履约能力,但由于不可抗力或者意外而导致难以实现合同约定或者必须延期履行的情况认定为无履约能力。
(3)有无履约行为及违约的真实原因。合同实际履行是实现合同目的的应有之义,也是考察非法占有目的的核心要素,在判断上应注意以下两个方面:一是行为人有无履约的诚意及履约的程度,注意将行为人有履约能力而不履行与行为人已经尽力履行,但未履行到位区分开来;二是不能履约是否系不可抗力或者对方不愿意接受替代方案等客观原因造成。
(4)行为人收款后不予返还的原因、事后双方行为表现等有关客观事实,并全面评价行为人的整体行为。若行为人收款后无逃匿、挥霍、用于违法犯罪活动等行为,而是将收取的钱款用于归还其他正常债务或者其他合法经营等正当用途的,认定行为人具有非法占有目的应特别慎重。
审理法院:上海市第一中级人民法院
案例来源:人民法院案例库

7.融资行为中签订合同并收取对方的保证金后挪作他用时非法占有目的的认定——高某华等合同诈骗案
案例要旨:融资行为是判断被告人履约意愿的重要方面,当被告人的融资行为的证据有限且真假未辨时,应当综合合同签订的背景、被告人为生产经营作出的努力、钱款的去向、用途等方面来判断被告人是否具有非法占有的目的,而不能简单地认为签订合同并收取对方的保证金后挪作他用时就一定具有非法占有目的,也不能从被告人客观上有欺骗行为而直接得出主观上具有非法占有目的的结论。对于民事活动中,虽有一定的欺骗行为,但不影响被害人通过民事途径进行救济的,不宜轻易认定构成合同诈骗罪。
审理法院:河北省高级人民法院
案例来源:人民法院案例库

8.合同诈骗罪中非法占有目的“三看”要素审查法——陆某合同诈骗案
案例要旨:合同诈骗罪中被告人非法占有目的的认定,可采取“三看”要素审查法,亦即一看履约能力,二看履约行为,三看事后态度。被告人缺乏履约能力,亦无实际履约行为,事后又无承担违约责任的表现,应认定具有非法占有他人财物的主观目的。
审理法院:上海市第二中级人民法院
案例来源:人民法院案例库

司法观点

“一房二卖”行为构成合同诈骗罪还是属于民事欺诈,一是判断行为人是否具有“非法占有目的”;二是刑民界定应当遵循刑法的谦抑性原则。

在房屋交易市场中时常出现“一房二卖”行为,也就是房屋所有人将同一套房屋先后出卖给不同的买受人,该行为有可能构成合同诈骗罪,也有可能仅构成民事欺诈行为。在司法实践中,准确界定“一房二卖”行为的刑民问题时,应当注意以下几点:
1)判断行为人的主观目的。合同诈骗罪要求行为人在主观方面具有犯罪故意,且具有非法占有目的,在实务中应通过行为人的客观行为判定其主观上是否具有非法占有的犯罪故意。首先,行为人实施“一房二卖”的具体情由是推断其是否具有非法故意的重要线索,若其将同一套房产出售给多个买受人的原因仅在于获取更多房款,且在获取购房款过程中未采取虚构事实和隐瞒真相的手段,而最终未能完成房产的交付是由于意志以外的原因,则应当在情由上否定行为人存在非法占有目的。其次,还可通过行为人是否具有交房的意愿、行为以及能力等,作为判断是否具有非法占有目的的重要依据。若能证明行为人已经交房,或者事实上具有交房的能力及意愿,则也不宜认定其主观上具有非法占有的故意。最后,主观上不具有非法占有目的的行为人,在意识到其有可能无法履行合同约定时,不应具有逃避责任的表现,而是应当与合同相对人联系,取得对方的谅解,并尽量采取措施降低对方的损失;但以非法占有为目的的行为人则完全不具有上述表现。
(2)刑民界定应当遵循刑法的谦抑性原则。刑法的立法目的在于打击犯罪,对于任何刑民交叉的案件来说,在对行为人进行定罪量刑的过程中,均应当充分遵循谦抑性原则,即只有在该规范确属必不可少,没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。也就是说,在适用其他部门法可以解决纠纷的情况下,对于公共利益、集体利益以及第三人利益未造成损害时,应当尽量避免适用刑法。对于“一房二卖”的行为来说,若行为人实施该行为确实是由于客观原因导致的,其主观上非法占有的故意也难以成立的,通常不应认定为构成犯罪。
——摘自《法律家》实践教学编委会主编:《破坏社会主义市场经济秩序罪裁判精要与规则适用》,人民法院出版社2020年10月出版,第418-419页。

法律依据

1. 《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

2. 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定(2020年修正)》
第一条 同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。

第十一条 人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。

第十二条 人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函告有关公安机关或检察机关。

3. 最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》的通知(法发〔2021〕21号)
(六)合同诈骗罪
1.构成合同诈骗罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:
(1)达到数额较大起点的,在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上,根据合同诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
3.构成合同诈骗罪的,根据诈骗手段、犯罪数额、损失数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
4.构成合同诈骗罪的,综合考虑诈骗手段、犯罪数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。
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来源:法信
编辑:石慧










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怎样认定以非法占有为目的

邢丽丽 刘晓晨/文

近年来,“职务侵占罪”在民营企业高管中多发,引发关注。

7月18日,婚恋网站世纪佳缘被曝公司的多位C字头高管突然消失,其中包括CEO、COO、CFO以及多位VP。据悉,世纪佳缘的上述人员,因个人涉嫌职务侵占,目前已被公安机关采取刑事拘留措施。

在企业经营过程中因许多民营企业的财务制度和管理制度不规范,存在私人财产与公司财产混同的情况,导致经常出现企业董事、监事、高管利用职务之便侵占公司财物,为自己或者他人使用;公司股东擅自占有、私分、转让所属企业的财产,公司股东之间或者被委托人利用职务便利,占有公司股东股权的行为。

因很多民营企业存在私人财产与公司财产混同的情况,公司的股东或其他工作人员在参与公司的经营管理时,并未严格将个人账户与公司账户对外区分开来,因此,在司法实践中判断是否具有主观上非法占有的故意时,成为罪与非罪的一个难点。

一、职务侵占罪中“非法占有目的”的应然含义

职务侵占罪属于财产犯罪,对于其占有目的的“非法”,可以从财产罪保护的法益角度来理解。关于财产罪保护的法益,理论界有很多不同的学说,这里不作深入的探讨,而是根据实务中的一般观点来阐述。如果行为人占有他人财物在财产法(通常是指民法)上没有根据,主观上却具有占有他人财物的故意,就属于非法占有。这里应特别注意的是,违反民法的规定占有他人财物,应当首先受到民法、行政法的规范,刑法是对不服从前次规范而进行的强有力的第二次保护。从法秩序统一性和刑法谦抑性的角度来看,合乎民法的行为,无论如何在刑法上也不宜作为犯罪来处理。我们在实务中也发现,很多职务侵占罪的相关判例中认为行为和责任应当受民事法律关系调整的,不能以职务侵占罪论处。

在财产犯罪中,职务侵占罪又属于取得型财产犯罪,所有取得型财产犯罪中的非法占有目的均由排除意思和利用意思构成,两种意思缺一不可。

根据我国刑法学家、清华大学法学院教授、博士生导师张明楷的观点,“排除意思”重视的是法的侧面,“利用意思”重视的是经济的侧面,二者的机能不同。排除意思,是指排除他人的占有而将财物处于自己的控制、支配范围并且排除程度具有刑法上的可罚性。刑法上是否可罚不仅要看行为人占有财物的时间长短、有无归还的意思,还要看所占财物的重大性、对单位利用财物的妨害程度等。所以,排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的轻微侵害排除在犯罪之外。利用意思,是指对财物进行处分、使用、利用的意思,这里的利用方式不限于财物的经济用途、本来用途,还可能涉及财物的例外用途,不管是行为人怎么利用财物,只要具有从中获得利益、享受好处的意思,就应认定具有利用意思。如果不要求利用意思,则以毁坏意思取得他人财产和以使用意思取得他人财产并无差异,故意毁坏财物罪也可以被认定为职务侵占罪。因此,利用意思的主要机能是区分此罪与彼罪。

具体到职务侵占罪中,排除意思意味着将单位财物排除单位的控制而处于自己的支配范围,并且具有刑法上的可罚性;利用意思意味着行为人利用财物是为了自己享受利益。如果行为人对单位财物进行处分是在单位明知的状态下,或者行为人并没有隐瞒、藏匿、欺骗的意思,其实并没有排除单位对财物的最终控制,那么行为人并不满足排除意思的要求;如果行为人是出于单位的经营管理需要,尽管是通过自己的账户对单位财物进行了处分,但主观上并没有从中获得利益的意思,也不满足利用意思的要求。在实务中,与利用意思相较而言,排除意思的表现形式复杂多样,其认定也更加有难度。

二、职务侵占罪中“非法占有目的”认定的现行规范

《刑法》中有多个罪名将“非法占有目的”作为罪名的构成要件,针对职务侵占罪,目前刑法规范、司法解释和其他司法性文件均未作出明确和细致的规定,由于职务侵占罪与贪污罪同属职务类犯罪,两罪除了主体范围和客体有所不同外,在行为人的主观目的及客观行为方面基本相同,因此实务和理论均是参照适用贪污罪相关的司法解释。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发[2003]167号)第四条第八款的规定,具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有目的:(1)携带挪用的公款潜逃的;(2)挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的;(3)截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的;(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的。我们可以看出,现行规范对非法占有目的的认定也主要是通过判断行为人是否具有排除意思,即是否将财物脱离单位的实际控制。上述条款总结细化了现实中常见的排除意思的表现形式,特别强调了通过做假账使得单位无法知道财物的真实状态并且没有归还,也属于排除了单位的实际控制。另外值得注意的是,条款中列举的四种情形均将“没有归还行为”作为认定条件之一(包括直接携款潜逃),从反面来讲,只要行为人有归还行为或者有归还意思且有能力归还,则说明其主观上并未有永久排除单位控制的恶意,不应认定为非法占有目的。

三、职务侵占罪中“非法占有目的”认定的司法现状

笔者通过“威科先行”对职务侵占案件的一审结果(图1)和二审结果(图2)进行了数据统计分析,其中一审支持指控的案件只占50%左右,二审改判或者发回重审的案件占比达到了16%,这说明实务中法院对职务侵占罪的认定还是比较谨慎的。

图1 职务侵占罪一审裁判结果统计

图2 职务侵占罪二审裁判结果统计

笔者查阅大量的无罪类案判决后,发现法院认定被告人是否具有“非法占有目的”时主要考虑以下几个方面(笔者分别挑选出比较典型的案例以供参考)

(一)公司与行为人之间是否已存在民事债权债务关系

【(2018)鲁0214刑初240号】无罪要旨:被告人刘某在流亭复盛大酒店工作期间擅自挪用单位资金,其在离职时与单位对账也确认尚有钱款未退还,其对单位资金无非法占有之目的,其行为不符合职务侵占罪的构成要件。

【(2013)丰刑初字第453号】无罪要旨:被告人徐某在担任村委会主任期间,垫资为村整修道路,现村委会尚欠徐某部分款项,徐某已向本院提起诉讼,双方存在民事债权债务关系,公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪证据不足,被告人徐某不构成职务侵占罪。

(二)公司对行为人使用公司财产的行为是否明知或者默许

【(2018)粤刑再26号】无罪要旨:十年红公司董事长称,2007年开始授权冉某为驻广东办事处主任或销售总经理。2008年下半年以后,十年红公司就不管,由他自己负责。一部分的客户没有同十年红公司签经销合同的,冉某从公司低价买,高价卖也挣了不少钱,所以那以后就不怎么给冉某钱了。办事处员工陈某称,为了打开十年红酒的品牌,十年红酒厂同意价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。可见,十年红公司明知冉某的溢价销售行为却没有制止,长期持默许态度。

(三)行为人挪用公司财物后是否有掩盖事实的行为

【(2014)筑刑二终字第4号】无罪要旨:上诉人吴某某从转款购车、报销入账相关费用,到车辆的使用,均处于公开状态。上诉人吴某某主观上没有非法占有公司财物的故意,客观上也没有采用侵吞、窃取、骗取的手段侵占公司财产,故不构成职务侵占罪。

(四)行为人被发现后有无拒不归还或者逃匿的行为

【(2016)鲁0214刑初309号】无罪要旨:被告人代某甲将公司的销售回款用于个人消费后没有掩盖挪用事实的行为,在公司发现后找到该时予以承认并承诺分期还款,后无逃匿行为,认定其主观上具有非法占有目的证据不足,其行为符合挪用资金罪的构成要件,应以挪用资金罪定罪处罚。

(五)案件本身是否属于民法规范的范畴

【(2015)宜刑终字第3号】无罪要旨:上诉人周某甲基于自己成立公司建设石灰窑目的,占有正原公司购买的白岩青石厂、装载机,既未利用其任总经理的职务便利,主观上也无非法占有公司财产的故意。因此,本案实质上是股东间因退股和财产分割引起的民事纠纷,争议双方可以通过平等协商、第三方调解或者民事诉讼等方式解决。

【(2018)粤刑再26号】无罪要旨:根据现有证据证明的事实评判,冉某与十年红公司关于葡萄酒货款的纠纷未超出民事纠纷的范畴,冉某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。

(六)刑法的谦抑性

【(2014)万源刑初字第100号】无罪要旨:根据刑法的谦抑性原则,其行为和责任应当受民事法律关系调整,不能以职务侵占罪论处。

【(2019)内05刑终19号】无罪要旨:某公司因上诉人韩某的借款行为与之产生的纠纷,足可以通过民事诉讼方式获得司法救济,而动用刑事强制手段介入正常的民事活动,侵害了正常的市场交易秩序,进而对地区的营商环境造成损害。

四、职务侵占罪中“非法占有目的”认定的辩护策略

根据前文分别对理论、规范、实务的总结分析,笔者认为律师在办理职务侵占案件时,首先应对财物本身的受控制状态、行为人占有财物的原因和方式、履约能力和履约态度等方面作出整体的判断,再决定是否可以从“非法占有目的”的角度着手无罪辩护。

(一)财物本身的受控制状态

根据“非法占有目的”排除意思的要求,财物本身是否已经脱离单位的控制、是否处于行为人的支配范围、公司是否知晓并放任这种状态等,对于非法占有目的的认定尤为重要。

(二)行为人占有财物的原因

在认定占有财物是否属于“非法”时,我们不能只关注行为本身,还应当考虑行为背后的原因,并对原因的非法性作实质判断。债务不受法律保护与取得债务是否具有合法根据,两者之间并不等同。只要有正当、合理的根据,就具有实质的合法性。

(三)行为人占有财物的方式

行为人占有的方式主要是指是否采用了欺骗、藏匿、隐瞒等手段,使得单位无法得知财物的真实状态,比如典型的做假账。如果行为人并没有采取上述方式,而是采用与以往公司经营的惯例相符的方式处理单位财物,整个处理过程都是公开的,则不应当认定具有非法占有的目的。

(四)行为人的履约能力

是否具有履约能力,与判断行为人是否具有归还意思存在着重要联系。关于行为人的履约能力,我们可以分为事前、事中、事后三个维度来把握。需要特别注意的是,在很多案件中,行为人事前是有履约能力的,但是案发后公司的经营管理受到影响,进而丧失了履约能力,这种情况下也应当属于没有非法占有目的。另外,虽然行为人客观上具有履约能力,但是有能力不代表有意思履约。如果行为人在案发时已经采取过实际履约的行动,将对不具有非法占有目的的认定非常有力。因此,我们应当尽力找寻行为人曾经作出过表示的线索。

(五)行为人的履约态度

关于履约态度主要是看行为人的事后态度是否积极,比如有无及时向单位说明情况、做出归还承诺、采取补救措施等,而不是无正当理由不愿承担责任,拒不归还甚至逃匿。

最后,对于当事人最重要的一点是,职务侵占罪中被告人一般是公司的重要决策者、经营者、管理者,如果被告人被采取强制措施或者受到刑罚处罚,不仅对其自身产生影响,还会影响整个公司的正常运转。根据最高法《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》,应当坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷,对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议,如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的,不得作为刑事案件处理,依法保护企业家的人身自由和财产权利。因此,我们在对案件事实全盘掌握之后,还应当判断是否属于民法规制的范畴,不应当动用刑法。

结语

与一般的财产犯罪不同的是,职务侵占罪不仅涉及当事人本身,还涉及单位的经营管理,因此在认定“非法占有目的”时,应当严格区分民营企业运营中的不规范和刑事犯罪,多方面多角度地对结合全案事实作出判断,不能仅依据片面的客观行为即认定行为人的主观意图。本文分别从理论、规范、实务层面分析了如何认定职务侵占罪“非法占有目的”,希望能够为大家提供一些辩护思考。

作者简介

邢丽丽,山东德衡律师事务所高级合伙人,联席管理主任,青岛市优秀律师,青岛市司法局先进个人,青岛市律协刑委会委员,青岛科技大学法学院兼职硕士生导师、青岛大学法学院校外兼职导师。执业15年来专注于刑事辩护,尤其擅长职务犯罪、金融犯罪等经济犯罪案件辩护;同时致力于研究银行及银行人员刑事风险防控,为全国多家银行授课培训。

刘晓晨,法律硕士,山东德衡律师事务所金融犯罪辩护部执业律师。

怎么才算非法占有为目的

郭慧 陶曼



【案情】

  被告人林某某原系A公司员工,张某某原系A公司员工,担任过总经理、营销主任,黄某某名义上担任A公司副总经理,但并非该公司员工,系霍林郭勒市某装运公司经理,付某某系黄某某的生意合作伙伴。韩某某系B公司副总经理,祁某某系B公司司机,负责在机场民用项目部开车。

  B公司于2014年负责霍市民用机场的全部项目施工。同年6月7日,B公司通过招标,将其负责的机场工程附属工程及总图工程分包给A公司。双方签订了《建设工程施工合同》(林某某为A公司的签约代理人)。被告人林某某、张某某、黄某某、付某某、韩某某、祁某某等人经商议,由邓某某(系黄某某名下霍市某装运公司的会计)出面与A公司签订《工程项目经营管理协议》和《滨海公司安全生产责任书》。邓某某为该项目责任人,对该项目的经营管理全权负责,单独核算、自负盈亏,并向A公司缴纳管理费。2016年12月,林某某给A公司相关负责人陈某打电话要办理工程款结算事宜。陈某于2016年12月19日办理完承兑汇票后,当天将金额为3201754.46元的两张承兑汇票交给林某某。后林某某将承兑汇票交给张某某,张某某于2016年12月21日贴现人民币3124912元(贴现花费人民币76842.46元),并于同日转给韩某某50万元、祁某某54万元、林某某之子林某50万元,张某某本人分得50万元。

  2017年1月25日,被告人林某某将结算说明以彩信的形式发给了黄某某。其后,黄某某多次与林某某、张某某、韩某某、祁某某等人商谈分成事宜,均未果。同年1月27日至30日,张某某通过自己及林某某的账户转给黄某某60万元;韩某某分别于同年4月20日、5月5日转给黄某某100万元。黄某某与林某某等人后就工程款的分配多次沟通协商,未达成一致意见,黄某某于同年10月9日到公安机关报案,称林某某等人并未参与工程的任何施工过程,而将工程款骗走,其被林某某诈骗165万元。

【分歧】

  本案争议焦点是被告人林某某是否具有非法占有的目的。

【评析】

  笔者认为,可以从以下五个方面把握:

  一、行为人是否采取了虚构事实、隐瞒真相的手段

  成立诈骗罪客观方面要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。从本案查明的事实看,被告人林某某到B公司结算的整个过程中,并未实施虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为。

  1.被告人林某某等人到B公司进行工程款结算,原因是合伙人黄某某一直未将账目公示,林某某与黄某某的通话录音显示,林某某多次提到黄某某的账目没有公布的问题,黄某某对此并未否认。

  2.被告人林某某到B公司结算时提交了依据真实工程量制作的结算清单,B公司亦是依据该结算清单进行工程款结算。虽然林某某等人绕过A公司与B公司直接进行结算,但是考虑到林某某等人与B公司的挂靠关系,该结算行为的性质实际是施工人借挂靠公司之名行使其应得权益,林某某等人以A公司员工的身份去结账,并不能评价为刑法意义上的虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为。

  二、行为人在取得财物后的处理情况和事后态度

  在诈骗犯罪中,犯罪分子实际取得财物后,往往对诈骗所得财物实施隐匿、挥霍等难以或者无法追回的实际处置,或者采取各种措施规避被害人追索或者侦查、调查。从本案查明的事实看,被告人林某某并未有前述行为。

  1.被告人林某某在与张某某从B公司取得320万元承兑汇票并贴现后,个人并未占有该钱款,而是在合伙人之间经商议后平均分配。在工程施工过程中,林某某等合伙人之间也曾进行过类似的平均分配,在案证据证实,黄某某曾让邓某某给林某某4.4万元,给韩某某4万元,张某某5万元,给祁某某一台作价1万元的笔记本电脑,该分配方案侧面印证了林某某等人对工程款平均分配的说法。关于与黄某某进行工程款分配的情况,林某某于2017年1月25日以彩信的形式将320余万元工程款结算后如何支出的明细发给了黄某某,张某某分两次共汇给黄某某60万元,韩某某分两次共汇给黄某某100万元。

  2.被告人林某某在得到工程款后,没有故意逃避与其他合伙人联系的行为。林某某虽然在分配工程款时未告知黄某某,但后来将该笔款项的去向情况都向黄某某进行了详细告知,并未欺骗或者隐瞒,且林某某等人亦积极商量与黄某某的分配方案,只是最终与黄某某未达成协议。黄某某也没有在得知林某某等人将工程款结走后的第一时间报案,而是与林某某等人多次沟通协商,未达成一致意见后才于2017年10月9日到公安机关报案,与林某某的支款行为相隔了近十个月。林某某等人在2016年12月21日将承兑汇票贴现后,于同年12月22日给A公司缴纳了管理费,按规定缴纳了税费,从A公司给B公司开具了发票、收据并邮寄给B公司,主动将工程款结算的手续履行完毕,既没有实施虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为,取得工程款后亦没有任意处置或者逃避与其他合伙人的联系。

  三、被害人是否基于被告人的诈骗行为产生错误认识,并进而作出使自己遭受数额较大损失的财产处分

  公诉机关将B公司列为本案被害人,但本案是由A公司的员工报案,B公司并未作为被害人报案。B公司结算工程款的依据是工程量清单、计价规范、合同,其按实际完成的工程量给A公司结账,是依合同履行付款义务,且已收到了A公司出具的收据和发票,双方的合同应视为履行完毕。本案亦没有B公司产生实际损失、产生实际损失的原因以及与被告人的诈骗行为之间有因果关系的相关证据。A公司对本案的涉案工程没有进行实际施工,其只按照与邓某某的合同约定收取挂靠费,挂靠工程的工程款扣除相应费用后应由实际施工人被告人林某某等人获得,且林某某等人已经按照合同约定足额缴纳了挂靠费用,A公司没有实际损失。因此,公诉机关将B公司认定为本案被害人的意见不能成立。

  四、行为人与被害人之间的真实关系

  综合在案证据分析,本案并不能得出黄某某一人进行施工而无其他合伙、合作方,被告人林某某等人只是帮忙、由黄某某给付一定的好处费这一唯一的结论,林某某、张某某、韩某某、祁某某等人在工程施工过程中确实起到了一定作用,从林某某的供述、韩某某等证人证言以及整个施工过程来看,林某某等人与黄某某确实存在一定的合伙或合作关系,双方围绕工程款产生的纠纷属于民商事法律纠纷。虽然因为各合作方的身份问题(林某某等人均在A公司或B公司担任职务),林某某等人没有与黄某某签订书面的合伙、合作协议,但并不能据此认定几人不存在合伙、合作关系。

  五、案件发生的起因

  本案涉案工程名义上是由A公司承建,实质上是由以邓某某的名义承揽并由被告人林某某等人施工的挂靠工程。在建设工程领域中,以挂靠形式承揽工程的现象较为常见。本案中,无论从A公司与邓某某签订的合同内容,还是A公司出具的证明、被告人陈述、证人证言来看,以邓某某的名义签订合同的工程项目,是典型的借用他人资质的挂靠工程。被挂靠的A公司除收取管理费外,并不参与工程的实际施工和管理。

  综上,本案无法认定被告人林某某具有非法占有的目的。

  建筑施工领域挂靠乱象,不仅严重扰乱了市场秩序,还导致出现大量的法律纠纷。从本案被告人林某某等人的身份情况来看,也可看出A公司对员工的管理方面存在一定漏洞。本案归根结底是由企业违法挂靠、对建筑工程施工的日常监管不力、对员工管理不严格引起的各方权利义务不明,实际施工人利益争议而产生的纠纷。涉及的法律关系有发包人与被挂靠人之间名义上的合同关系,被挂靠人与挂靠人之间的无效合同关系,发包人与实际施工人之间形成的事实合同关系。如实际施工人不是一个人,还涉及个人之间的利益结算关系。发包方与承包方、承包方与挂靠方的权利义务已经按照合同履行完毕。黄某某与林某某等人因各执一词而就利益争议不能达成一致意见,也正是由于有该利益争议的存在,才导致了本案的发生。

  刑法的谦抑性原则要求必须在其他救济手段明显不充分、不足以保护法益时,才能考虑适用刑法。这就要求要严格区分平等民事主体之间的经济纠纷、一般的欺诈行为与刑事犯罪的界限,只有在用民商法、行政法等法律无法进行调整,不足以保护受害人的合法权益,且行为人的相关行为达到了严重程度或严重的社会危害性时,才能适用刑法来进行规制。本案中,在发包方与承包方、承包方与挂靠方的权利义务已经终结、被告人也未逃匿的前提下,报案人黄某某与被告人林某某等人的利益争议应通过民事救济途径予以解决,不宜动用刑法解决此类纠纷。

  (作者单位:最高人民法院;内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院)

虚构事实隐瞒真相以非法占有为目的

原标题:诈骗罪中如何认定被告人具有非法占有的目的

【案情】

2022年4月至12月,被告人李某某、范某某在微信上散布以人不到场办理各种驾驶证,解禁因酒驾、毒驾被禁止使用的各类驾驶证等虚假信息,骗取他人财物。其中二人共同骗取被害人茹强强人民币187000元、骗取被害人刘志炫人民币26000元、骗取被害人韩永梅人民币26800元、骗取被害人金永文人民币11000元。李某某分得人民币64000元,范某某分得人民币186800元。李某某单独骗取被害人李彬人民币1000元、骗取被害人霍明人民币6000元、骗取被害人徐伟人民币9000元、骗取被害人孙岩人民币41500元、骗取被害人付雷人民币15000元。范某某单独骗取被害人沈兵人民币28000元。被害人茹强强2023年1月9日报案至沁阳市公安局,沁阳市公安局当日予以立案。李某某、范某某于2023年1月13日被公安机关抓获归案。

【分歧】

对于被告人范某某主观上是否具有非法占有目的存在分歧。等一种观点认为:范某某不知道李某某没有能力办理驾驶证、解禁被禁止使用的驾驶证,其主观上不具有非法占有的目的。第二种观点认为:范某某作为具有一定生活经验的成年人,曾因同类行为被刑事处罚,且在收到被害人款项后将钱款用于个人消费,应认定其主观上具有非法占有的目的。

【评析】

笔者同意第二种观点,理由如下:

首先,诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物,数额较大的行为。认定被告人主观上是否具有非法占有的目的应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

其次,本案中,范某某犯罪时已达完全刑事责任年龄,智力正常,具有一定的生活经验,且其以类似手段诈骗他人财物于2021年4月30日被吉林省松原市宁江区人民法院以诈骗罪予以刑事处罚,刑满释放后不到一个月又实施本案犯罪行为。

第三,范某某通过网络发布的信息内容明显违背常情常理,且在收到被害人钱款后,除将少部分转给李某某外,剩下的大部分款项用于个人消费。案发后,范某某将其与被害人的聊天记录删除,导致公安机关无法采集到其与被害人的聊天记录。

综上,范某某系完全刑事责任能力人,具有一定的生活经验,且曾因同类行为被刑事处罚,在刚刑满释放又实施同类行为骗取被害人财物用于个人消费,案发后将与被害人的微信聊天记录删除,根据范某某的认知能力、既往经历、行为方式、故意规避调查,应认定范某某从实施犯罪行为开始就具有非法占有的目的,范某某应对其参与实施的所有犯罪数额承担责任。

(作者单位:河南省沁阳市人民法院)(◇ 范献献)

(人民法院报)

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