案例分析：股东是否可用已设定抵押权的财产出资?
【裁判要旨】
如以办理了抵押登记的财产作为出资标的，即使股东向公司交付了该财产，一旦债权人主张优先受偿，法院仍可对该财产强制执行，公司提出的执行异议之诉不会得到支持。
【案号】(2011)豫法民三终字第127号
【案情简介】
本院认为：
关于原审法院通知临猗湖滨公司移交的财产是否归该公司所有的问题。《中华人民共和国公司法》(1999年修订)第二十四条第一款、二十五条第一款、二十七条第一款之规定：股东以实物出资的，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低价作价，依法办理其财产权的转移手续。股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。本案一审程序中山西临猗公司提交的《资产评估报告书摘要》证明，三门峡湖滨公司和新湖滨公司于2005年12月5日才经评估公司作出拟出资资产的评估报告，该报告形成于2005年9月19日、2005年11月18日两次抵押登记之后。并且，没有足够证据证明三门峡湖滨公司和新湖滨公司在出资资产评估之前，特别是两次抵押登记之前已经完成了出资财产的所有权转移。另外，三门峡湖滨公司和新湖滨公司也是在出资财产评估之后，于2006年1月14日对其在临猗分公司的资产盘点并交付给山西临猗公司。因此，临猗湖滨公司提出的抵押效力不溯及上述财产，以及该财产已于2005年9月29日向山西临猗公司交付的上诉理由均不成立，本院不予支持。财产抵押合法有效登记后，原审法院依据生效的相关法律文书及按照法定程序对三门峡湖滨公司、新湖滨公司抵押登记的财产依法进行执行，并无不妥。临猗湖滨公司要求确认位于山西省临猗县的财产所设定的抵押不生效，请求停止对上述财产执行的依据不足，本院予以驳回。
【律师建议】
第一、股东可以用实物出资，但该实物必须未设定担保物权。
第二、股东以实物出资时，公司及其他股东应当核查该实物是否设定抵押权。如果是不动产，可直接到有关部门查询是否存在抵押登记，因此只有经过抵押登记的不动产抵押才发生效力。如果是动产，除也应到工商部门查询是否存在抵押登记外，还应特别注意，动产的抵押权自抵押合同生效时即设立;未经登记，只是不得对抗善意第三人。因此对于动产而言，即使没有抵押登记，也不代表没有抵押权，建议公司及其他股东要求该出资股东出具关于用以出资的实物未设定抵押权的承诺，以证明公司善意。
第三、股东以不动产实物出资的，应当及时办理变更登记;以动产实物出资的，应当及时向公司交付动产。
第四、如股东向公司出资的实物存在抵押权，一旦抵押权人主张优先受偿，将导致公司章程及营业执照上记载的注册资本不真实，构成对公司的虚假出资，公司及其他股东有权要求该股东全面履行出资义务。
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