文/邴朝祥 浙江星韵律师事务所
案例：
甲公司起诉乙公司支付货款11万余元，后经过法院判决支持甲公司的诉讼请求，判决生效后，甲公司申请强制执行，法院以乙公司无可供执行的财产为由裁定终结本次程序。乙公司系毛某、施某、杨某、薄某、毛某某、邹某等六人设立的公司。注册资本30万元，根据章程(形成时间2012年8月)记载，首期出资时间为2012年9月，毛某首期出资了3万，第二期12万于章程形成之日起2年内缴纳;施某等五人首期各出资了0.6万，第二期2.4万都于章程形成之日起2年内缴纳;甲公司起诉毛某等六人，要求毛某等六人对乙公司不能清除债务的部分在各自未出资本息范围内承担连带责任，毛某等六人之间承担连带责任。
争议焦点：
毛某等六人作为乙公司原始股东(发起人)对乙公司不成清偿的债务，在各自的未出资本息范围内承担的是连带责任还是补充赔偿责任?
法院判决：
根据既已查明的事实，在乙公司章程形成之日起2年内，毛某等六人均未履行完毕对乙公司的出资义务。但是，公司设立与公司成立是完全不同的法律概念，根据《公司法解释三》第十三条第三款的规定，其明确将未履行或未全面履行出资义务的时间限定在公司设立时该阶段，公司成立之后的出资情况则与之无涉。乙公司系于2012年10月成立，毛某等六人作为股东对乙公司首期出资款的缴纳时间为2012年9月，而且已按时作相应履行。在乙公司设立时毛某等六人已履行了相应的出资义务。因此，甲公司要求主张毛某等六人承担连带责任，显属不当，故不予支持。
律师解析：
首先，公司的设立与成立有何区别?
两者主要有三个方面的区别：(1)行为性质不同。公司设立是发起人依照法定条件和程序进行的创立行为，属于民事行为。公司成立主要是由发起人的设立行为引发工商行政管理部门核准登记的行为;(2)行为效果不同。公司设立是公司成立的前提，但公司设立并不必然导致公司成立。即使公司完成全部的设立行为，但尚未取得工商行政管理部门核准登记之前，即取得营业执照之前，公司不算成立，不能享有权利能力和行为能力。而公司一旦成立，即取得了独立的民事主体地位，可依法从事生产经营活动;(3)行为主体不同。公司设立的性质是民事行为，其行为主体是发起人。公司成立是发起人和行政行为共同作用的结果，公司成立行为的主体既包括发起人也包括工商行政管理部门。
其次，在公司设立与公司成立的不同阶段，股东那为何会产生不同的责任?
在公司的设立阶段，根据公司法的规定，发起人不仅自身具有缴纳出资的义务，而且负有监督其他发起人或股东全面出资的职责，让公司发起人(不论是否足额出资)与被告股东共同对公司债务不能清偿的部分承担连带责任，是为了一进步强化公司发起人的监管义务，确保公司资产的有效性和债权人的利益。在公司的成立阶段，公司股东的出资义务并没有免除，即使在认缴资本制度下，股东的出资义务只是缓缴，而不是免除，股东应遵守承诺，按期足额缴纳出资义务，否则，应对公司不能清偿债务在未出资的本息范围内承担补充赔偿责任。
由此可见，在公司的设立阶段，股东(发起人)的责任要严重很多。《公司法解释三》第十三条第三款规定：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。根据该条规定，在公司设立时，如果认缴的股东未履行或者未全面履行出资义务，公司债权人除可以起诉该股东承担连带责任的，还可以同时起诉发起人，要求公司发起人和该股东共同承担连带责任。
基于发起人的监督之责，无论公司发起人是否已足额按期缴纳注册资金，都要与未出资股东(被告股东)一起承担连带责任。为了保护公司发起人的权益，该条款同时也赋予了发起人承担责任后，有权向被告股东进行追偿。
公司成立以后，如股东未按期足额履行出资义务的，根据《公司法解释三》第十三条第二款的规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
该条款明确了股东的责任是“补充赔偿责任”，即对公司不能清偿的债务，仅仅在未出资本息范围内承担，股东承担补充赔偿责任的条件包括：第一，应确定公司债务是否成立;第二，公司自身的资产不能全部清偿，一般情况下，如公司经过法院强制执行，无财产可供执行或者公司负债严重，明显不能清偿原告的债权。第三，公司资产不能清偿的前提下，仅在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。第四，股东承担的补充赔偿责任是“一次性的”，如未出资股东如已承担了补充赔偿责任，其他债权人不能再向该股东主张承担补充赔偿责任。由此可见，“补充赔偿责任”与“连带责任”存在明显差异。
律师建议
实务中，作为原告的代理人，在公司资产不能清偿债务的情况下，想追究未履行出资义务股东责任的，如何选择股东承担的是“连带责任”还是“补充赔偿责任”，根据前文的分析，首先，需要明确，公司股东未履行出资义务发生的什么阶段，如在公司设立时应缴纳的出资未缴纳或未足额缴纳，原告有权要求被告股东承担连带责任，同时也可以一并要求公司的发起人与被告股东一起承担连带责任;如虽然公司设立时，股东按期缴纳足额缴纳了出资义务，一般是是指首期出资，但是剩余的出资未按照约定的期限足额缴纳的，原告只能要求被告股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
其次，如何判断股东未履行出资义务是发生在“设立阶段”或者是“成立阶段”呢?这一点，其实比较简单，可以通过分析公司的设立公司协议、公司章程、验资报告等材料，基本上可以判断出股东是否足额履行了出资义务。再次，作为原告的律师，如果不能准确把握被告股东应承担的是“连带责任”还是“补充赔偿责任”，可以在法官的释明下，变更责任形式。
参考案例：(2015)沪一中民四(商)终字第2260号
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