我国《刑法》第219条规定了四种侵犯商业秘密罪的客观行为，与2017年修订的《反不正当竞争法》第9条[1]规定的侵犯商业秘密的行为手段相同，其中第1款第3项所涉“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的情形较为多发，又以员工离职引发的商业秘密侵权占比最高。员工因岗位工作需要，正当接触单位商业秘密，包括技术性信息及经营性信息，由于稳定的就职关系，其得以接触信息的范围一般是较为完整、全面的，时间也可能是长期的。而员工离职后的择业方向，限于其专业所长及行业经验，往往会是与原单位属同一市场的竞争对手单位。实践中，员工离职后直接设立公司，或通过隐名持股、实际控制经营的方式实施侵权行为的情况也较为常见。原单位往往是在市场出现同类产品、客户集中流失、竞争对手申请类似专利等情况下，才能发现侵权事实业已发生。客观上，给犯罪事实的取证和认定造成较大难度。同时，侵犯商业秘密罪系结果犯，如何认定“重大损失”一直是该罪名审理的难点问题。
认定行为侵权性的审查重点1.员工对原单位所负保密义务可以通过双方协议约定明示，亦可基于员工对单位的诚信义务
我国《刑法》第219条第1款第3项所列行为表现，与同款第1项、第2项的主要差异在于获取商业秘密的手段是否正当性。与盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取权利人商业秘密的行为不同，离职员工在工作期间，因工作需要，经单位释放相应信息而获取、知悉单位的商业秘密，是具有正当性的。由于第3项所列行为属直接侵权行为，因此无论是理论界还是实务界，对其主观要件应为“故意”并无争议。第3项中的“约定”应作宽泛理解，实质是指保密义务。[2]
保密义务来自合同的约定或法定。单位与员工就使用和保守商业秘密等所签订的保密协议，通常采取两种方式：一是签订专门的保密协议；二是在劳动合同或员工手册中约定保密条款。有的案件中，被告人提出，其并不知悉相关信息需要保密，即认为单位并未明确告知商业秘密范围，亦未明确就此与员工达成保密约定。对此，笔者认为，需结合在案证据进行综合认定。现实状态中，具体的协议约定很难做到完备。一方面，从企业运营管理的效率、便捷等实然性需求出发，若要求单位逐项明确标注并告知商业秘密属性，并与员工签订保密合同，才可认定保密约定达成，显然太过苛责和机械；另一方面，从商业秘密的独特性质来看，其天然具不确定性，秘密只能维持一定时空和范围的相对静态性，而无法保持绝对意义上的永恒持久。在秘密利益的增减变动中，保密义务的程度也随之变化，因此在保密协议中，要求对保密范围和内容做到绝对明确界定，是不具有可操作性的。因此，保密协议只需要勾勒出一个大致的轮廓，表达出秘密的相对静态特征，体现出权利人有保护其财产的愿望即可，而无法苛求对秘密过于周严的描述。同时，法定义务也可作为保密义务的来源，在单位与员工没有明示约定的情况下，保密义务还可以由习惯、事实以及当时的保密环境或条件推知，这是诚信义务在司法中的具体体现。如单位采取了分级权限加密、严格借阅登记、禁止介质外带、配置工作电脑或工作邮箱并有敏感信息监控、离职时要求设备返还及信息清洁承诺等，亦可以视为员工对上述信息负有保密义务，因为这些措施释放的信号是明确的，即员工披露、使用信息是受到严格约束的。
员工保守商业秘密的期限，应该自其知道之日起至商业秘密公开之日止，也就是说，只要在商业秘密没有被公开之前，无论其是在职还是离职，都应该保守原单位的商业秘密。
另外，关于员工是否可作为本罪犯罪主体的问题，因侵犯商业秘密的行为被界定为一种不正当竞争行为，因此在民事侵权认定时，曾就员工作为自然人是否应纳入《反不正当竞争法》规制下的经营者范畴，即侵权主体适格性的问题引发过争议，但随着2019年修订的《反不正当竞争法》第9条的变化，即新增第2款“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”，该争议问题得以立法明确。考虑到刑事立法未对侵犯商业秘密罪的犯罪主体有所限制，加之和民事立法已能协调统一，员工可构成该类犯罪，亦应无争议。
2.披露、使用等侵权行为认定的一般规则及证据审查重点
员工违反与原单位的保密约定，实施侵权行为的手段一般较为隐蔽，可以表现为向新入职的竞争单位等特定主体非法披露原单位的商业秘密，也可表现为由该员工实际控制或参与经营的主体直接使用原单位的商业秘密，还可以表现为披露后导致商业秘密失密。分述如下:
披露行为可分为向特定的主体披露和向不特定的主体披露两种情形。员工向特定主体披露，一般是向与原单位有竞争关系的主体进行披露，应重点审查披露行为的证据，包括传递信息的具体内容、对象、信息载体、披露的具体时间（地点、方式）等方面的证据。员工向不特定主体披露，可能导致相关商业秘密沦为公开信息，应重点审查公开渠道、持续时间、可能接触人群，如通过网络传播的，还应审查网站页面的信息披露情况、网站经营情况、网站性质、访问者的特征、浏览或下载次数、收费模式情况、权限开放情况等。
使用行为，是指将商业秘密投入经营活动中使用。证明使用行为的证据包括侵权产品、生产操作记录、设计图纸、实验数据、报价记录、交易合同、客户证言等。使用技术秘密进行生产经营的，需就实物产品、技术图纸等与商业秘密是否具有实质同一性进行鉴定。
其中针对最多发的员工向竞争对手等特定主体披露商业秘密，进而生产同类产品的侵权情形，司法实务中往往还应审查商业秘密经由员工从原单位流向特定主体的侵权事实。一般而言，可指向该事实的证据包括：员工对单位服务器的访问及下载记录、员工持有的硬盘数据或移动存储介质数据外带记录、员工与他人电子邮件往来情况、员工手机通话及微信（短信、图片）历史记录、员工借阅图纸记录、被披露主体的口供等，据此判断员工是否实施了无权或者越权披露原单位商业秘密的行为。需要指出的是，实务中有的案件案发时间较晚，侦查阶段因为客观技术原因或时间跨度关系，丧失了提取、还原、固定上述“流向”痕迹证据的客观条件，也不排除员工采取脑力记忆、文字摘录、录音录像等“无痕迹”方式，越过保密措施，完成商业秘密的“流动”，因此结合具体案情、关联证据，在形成有效证据链的前提下，仍可借鉴民事侵权中“接触+实质性相似-合理来源”的判断方式，对上述事实作出推定。如例案一中，因案发距离侵权行为发生已时隔较久，客观上无法再行采集于某某如何将数据带离单位等证据，但结合证据链，可对商业秘密流动事实作出推定，并不影响对其实施披露、使用商业秘密行为的认定。
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