1、2020年《刑事修正案（十一）》将非法吸收公众存款罪中的退赃退赔由酌定量刑情节上升为法定量刑情节，增加在提起公诉前积极退赃退赔的，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚的规定。
2、2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》对非法吸收公众存款罪具体规定，对于在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
3、2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。
以上是对退赃退赔激励性从宽情节量刑适用的最新规定。
实务中，主要有三个常见的法律适用问题。一是共同犯罪人的退赃退赔问题；二是全额与部分退赃退赔问题；三是刑罚减少与刑罚豁免的问题。
一、关于共同犯罪人的退赃退赔问题
实务中，“积极退赃退赔”的裁判规则可以归纳为“违法连带，责任个别”。具体讲：
1.主犯原则上具有共同退赔责任，两名以上主犯的，承担连带赔偿责任。对于首要分子，按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃退赔。对于其他主犯按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃退赔。
2.从犯一般按实际违法所得退赃退赔。认定为从犯的，但从中未收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不承担退赃责任。认定为从犯的，且从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，以其查清的违法所得为限承担退赔责任。
3.已追缴或退赔到位的违法所得数额可以在退赔范围内予以扣减。
【案例】(2021)粤0303刑初126号
本院认为，被告人连洁、陈晓磊无视国家法律，未经有关部门依法批准，向不特定的公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人连洁在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈晓磊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。
判决如下：……责令被告人连洁以集资参与人全部损失为限、被告人陈晓磊以人民币457000元为限退赔各集资参与人损失。
【案例】(2017)粤0303刑初1119号
本院认为，被告人钟某、刘某在共同犯罪中，起辅助作用，属于从犯，分别减轻、从轻处罚。被告人钟某、刘某均在案发前将所获取的提成款项退还了存款人。
二、关于全额与部分退赃退赔问题
行为人积极退赃退赔的表现，必须要达到避免或者减少损害结果发生的实际效果。
根据2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，办理非法集资刑事案件，要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。
在非法吸收公众存款案的共同犯罪中，业务员作为犯罪嫌疑人，在审查起诉阶段就其所获得的佣金、提成进行退赃、对自己所吸收的资金进行退赔，如果能够全额退赃退赔，当然符合退赃退赔激励性从宽情节。即便其无法全额退赃退赔，但是在其退赔能力之内进行退赃退赔的，也符合“积极退赃退赔”的条件，可以适用退赃退赔激励性从宽情节。
三、关于刑罚减少与刑罚豁免的问题
《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪的退赃退赔情节只规定了“可以从轻或者减轻处罚”的法律后果，那么是否还可以有刑罚豁免的可能性呢？
2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2022解释》）规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
《2022解释》是附条件的退赃退赔情节的刑罚豁免规定。所附条件是“主要用于正常的生产经营活动”或者“情节显著轻微危害不大”。
非法吸收公众存款罪不限于间接融资，直接用于生产经营活动也可能纳入非法集资的规制框架。
非法吸收公众存款罪的犯罪构成中并未要求募集人吸收资金用于发放贷款、谋取利差（间接融资），行为人吸收的资金虽用于正常生产经营（直接融资），但违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，且数额或其他情节符合立案追诉标准的，仍构成犯罪。只是将“主要用于正常的生产经营活动”、“能够在提起公诉前清退所吸收资金”，作为可以免予刑事处罚的情节。
《2022解释》对直接融资且能够及时清退所吸收资金的情形予以宽松处理的规定，是基于融资渠道建设不完善等经济与社会稳定方面的考虑而建立的豁免机制，是为社会需求提供的弹性空间。
区分“正常的生产经营活动”与变相吸收公众存款行为，关键在于两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。
“清退所吸收资金”，是指行为人实际吸收的资金。关于非法吸收公众存款的数额计算，也是以行为实际吸收的资金金额为准。约定的利息和高额回报不应计入清退资金范围。
《2022解释》及其他司法解释均未对免予刑事处罚的情形加以数额限制。换言之，吸收资金数额巨大，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，仍可以免予刑事处罚。
【案例】(2010)静刑初字第376号
上海市静安区人民法院认为，被告人谢云通过其单位向不特定对象推荐项目，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人作为直接负责的责任人员依法应予惩处。鉴于被告人谢云在庭审中当庭认罪，确有悔罪表现，而所涉钱款也确实投入单位的经营活动，同时也已采取措施弥补了涉案人员的经济损失，取得了谅解，依法可予免除处罚。
【案例】长检刑不诉〔2022〕5号
本院认为，被不起诉人辛某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的行为，其所吸收存款主要用于生产经营，能够及时返还，犯罪情节轻微，具有自首、认罪认罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对辛某某不起诉。
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