抵押预告登记和抵押登记的区别，抵押预告登记有效期
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抵押预告登记什么意思
鲁法案例【2022】301
已经办理了建筑物所有权首次登记且预告登记未失效的，抵押权自预告登记之日起设立，预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿；开发商提供阶段性保证的，房屋抵押权设立后其保证责任得以免除。
2018年7月31日，贷款人商业银行与共同借款人薛某郑某夫妻、保证人开发公司签订《房屋担保借款合同》，约定薛某、郑某向商业银行借款74万元，用于购买开发公司开发的威海某房屋，贷款期限120个月，借款人连续三个付款期或累计六个付款期未按时偿还借款本息，贷款人有权宣布已发放的贷款提前到期；薛某、郑某自愿将所购房屋抵押给商业银行；开发公司同时向商业银行提供连带责任保证，保证范围包括借款本息及实现债权的费用，保证期间至借款人所购房屋的抵押登记正式手续办妥并将他项权利证书交付贷款人时止。合同签订后，商业银行向薛某、郑某如数发放贷款，薛某、郑某连续三个付款期未能按时偿还借款本息，商业银行宣布该笔贷款提前到期。在案件审理过程中，薛某、郑某偿还了到期部分的本息，截至2022年4月27日，尚欠借款本金468,666.52元。
另查，2018年8月8日，案涉房屋办理了抵押权预告登记，抵押权人为商业银行，同年8月11日，案涉房屋交付给了薛某。2020年1月7日，案涉房屋办理了房屋所有权首次登记，登记于开发公司名下，2020年1月3日-2021年11月22日，开发公司通过微信、短信、邮政快递等方式多次通知薛某办理房屋过户手续，薛某以没有时间、无钱支付过户费等理由拖延办理，案涉房屋至今未能完成过户，也未办理正式抵押登记。
商业银行提起诉讼，请求判令薛某、郑某偿还借款本息；判决商业银行对案涉房屋享有优先受偿权；判决开发公司对上述债务承担连带保证责任。薛某、郑某承认商业银行主张的事实，但请求继续按合同约定的方式分期还款。开发公司辩称，其承担的是阶段性保证，案涉房屋未能办理抵押登记的原因不在于开发公司和商业银行，而在于薛某，商业银行已经取得案涉房屋抵押权，开发公司的保证责任应该免除。
法院经审理认为，商业银行与薛某、郑某、开发公司签订的《房屋担保借款合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。虽然薛某、郑某在案件审理过程中偿还了到期部分的本息，但其行为已经构成违约，根据合同约定，商业银行有权请求解除合同，有权宣布贷款提前到期，薛某、郑某有义务立即偿还借款本金468,666.52元，并自2022年4月28日至实际履行之日止按照合同约定方法计付利息，如果确有分期还款的之必要，双方可以通过执行和解的途径解决。
根据最高人民法院民法典担保制度司法解释的规定，案涉房屋虽然没有办理正式抵押登记，但已经办理了建筑物所有权首次登记且预告登记未失效，法院认定房屋抵押权自预告登记之日（2018年8月8日）起设立，判决商业银行有权就抵押房屋优先受偿。
开发公司提供的是阶段性保证，案涉房屋抵押权已经设立，商业银行债权已有保障，要求开发公司继续承担保证责任既无必要，也违反合同本意，故法院判决开发公司的保证责任因保证期间届满而得以免除。
本案的争议焦点一是案涉房屋抵押权是否设立，二是开发公司的保证责任能否免除。
一、关于案涉房屋抵押权是否设立的问题。按揭房屋买卖一般涉及商品房买卖和担保借款两份合同，事关开发商、购房人、银行三方权益，彼此权利义务已通过合同约定，各方均应遵守执行。仅办理了预告登记的抵押是否发生抵押权设立的后果，民法典颁布之前没有明确规定，各地裁判理由各异，导致了同案不同判情况的出现。民法典颁布后，最高人民法院及时出台了民法典担保制度司法解释，该司法解释分不同情形作了相应规定：尚未办理建筑物所有权首次登记的，抵押权不设立，预告登记权利人无权就抵押财产优先受偿；已经办理建筑物所有权首次登记且预告登记未失效的，抵押权自预告登记之日起设立，预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿。案涉房屋已经办理了所有权首次登记，具备了办理过户登记进而办理抵押权登记的条件，开发公司也尽到了过户通知义务，是薛某的违约行为导致抵押权登记未能完成，不利后果应该由薛某承担，而不应该通过延长保证期间的方式将债务风险转嫁给开发公司。虽然民法典规定了九十日的预告登记转办正式登记的申请期间，但案涉房屋未曾过户至薛某名下，该申请期间尚未起算，故原抵押权预告登记仍然有效。案涉房屋具备了所有权首次登记＋预告登记未失效两个条件，根据上述司法解释规定，案涉房屋抵押权自预告登记之日起设立。
二、关于开发公司的保证责任能否免除的问题。在按揭房屋买卖关系中，开发商提供的一般是阶段性保证，房屋抵押权设立之前，银行需要开发商向其提供保证，以保障银行出借资金安全，房屋抵押权设立之后，银行出借资金有了保障，开发商则退出保证。如上所述，案涉房屋抵押权已经设立，商业银行债权已有充分保障，要求开发公司继续承担保证责任既无必要，也违反合同本意，而且有违公平原则，不利于房地产开发企业的经营和发展，故法院认定开发公司的保证责任因保证期间届满而得以免除，案涉房屋抵押权设立之日即为开发商保证期间届满、保证责任免除之时。
值得注意的是，根据该司法解释的规定，尚未办理建筑物所有权首次登记的，抵押预告登记权利人无权就抵押财产优先受偿，但这并不意味着抵押预告登记已经失效，银行可待建筑物办理了所有权首次登记之后再次请求行使抵押权。那些客观上确实无法办理所有权首次登记的，银行有权请求查封、拍卖案涉房屋，也有权请求开发商承担保证责任，但在借款人债务负担沉重、开发商倒闭时，银行债权将遭遇风险，故银行在选择合作对象（开发商）时应该审慎。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
来源：威海市环翠区法院
多层分包、转包后形成个人劳务关系，劳务受损后应向谁维权？
抵押预告登记失效的情形
鲁法案例【2022】122
2016年7月4日，原告某银行（贷款人、抵押权人）与被告宋某（借款人、抵押人）、烟台某开发商（保证人）签订《个人商业用房贷款合同》，约定借款人向贷款人贷款200000元用于购买位于莱山区某房产，贷款期限120个月。贷款利率为中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率上浮10%，浮动利率，每12个月为一个浮动周期，按月付息。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%，按罚息利率计收利息的，计息公式为：利息=（本金+应付未付利息）×实际天数×日罚息利率，等额本息还款法。借款人未按期归还贷款本息视为借款人在本合同项下违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权。借款人提供位于莱山区某房产为借款提供抵押担保，担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息等。被告烟台某开发商为借款提供阶段性担保，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。
同日，原告按照约定发放借款200000元。合同履行过程中，被告宋某出现未按期归还贷款本息情况，原告宣布贷款本息全部提前到期。
另查，涉案抵押房产已于2016年6月28日办理抵押权预告登记，于2017年12月19日办理建筑物所有权首次登记。
被告宋某偿还原告某银行借款本息，且原告某银行对被告宋某提供的抵押房产经拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，被告烟台某开发商不承担保证责任。
《中华人民共和国民法典》第三百九十四条、第五百零九条第一款、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条。
来源：烟台市莱山区法院
已预告登记,已抵押预告登记
在商品房预售这一房屋交易模式中，抵押预告登记制度发挥着重要作用。民法典及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对此作出规定，承认了在特定条件下预告登记的优先受偿权，使得对预告登记权利人的保护更加具体。
正确理解、准确把握民法典及最高法司法解释的相关规定，是检察机关高质效办理房地产领域抵押预告登记类检察监督案件的前提和基础。本文结合民法典及相关司法解释，对抵押预告登记相关法律规定及其适用问题进行梳理和探讨。
一、抵押预告登记制度的由来
在商品房买卖的现实中，由于多数购房人需向银行等金融机构贷款用以支付购房款，金融机构会要求购房人以其所购商品房办理抵押。对于商品房预售阶段的按揭贷款，除金融机构外，一般有三方当事人，一方即商品房预购人，其在交付一定数额的首付款后，就余款与金融机构签订借款合同，就预购商品房与金融机构签订抵押合同，并到相关部门办理抵押预告登记；一方为房地产开发商，其作为借款保证人，为商品房预购人借款提供阶段性连带责任保证；还有一方为共同还款人或连带责任保证人。
对于预售房屋而言，购房人与金融机构签订按揭贷款合同时，相应的不动产登记尚不存在，金融机构无法进行抵押登记，因而仅可办理预购商品房抵押预告登记。故抵押预告登记是最为常见的保障按揭贷款的担保手段。
经过多年实践，在商品房预售领域已形成一套标准流程：房地产开发商将商品房预售给购房人并签订商品房买卖合同后，购房人为支付购房款向金融机构申请贷款，并以预购商品房作抵押，由购房人为金融机构办理预购商品房抵押预告登记，以确保金融机构将来能够按照预期取得预购商品房的抵押权。
由此可见，设立抵押预告登记制度的初衷在于，降低抵押房屋正式产权登记不完备而导致的债权实现风险，促使开发商及时完成项目开发建设，积极协助办理产权登记手续，确保按揭贷款中金融机构的抵押权顺利实现。
二、商品房预售阶段的抵押权和优先受偿权
在商品房预售阶段，若购房人不能按期偿还贷款，金融机构能否依据抵押预告登记来主张抵押权设立并享有优先受偿权呢？
在民法典施行之前，司法实践对此问题多持否定答案，普遍认为抵押预告登记不可设立抵押权，优先受偿更无从谈起。最高法曾在其2014年《公报》中发布典型案例，称抵押预告登记“非对系争房屋享有现实抵押权”，并在其所办理的多起案件中明确否定抵押预告登记的优先受偿效力，各地法院也纷纷持此立场。只是否定立场未曾注意到金融机构于诸多情形之下仍无法办理抵押登记，房地产开发商完成首次登记后仍承担保证责任，存在明显不公。而一味要求金融机构完成抵押登记亦将招致诉累，对司法资源也是一种浪费。
民法典颁布实施后，在民法典及相关司法解释中均对抵押预告登记制度有所规定。民法典第221条规定，“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。
除民法典的上述规定外，最高法也出台司法解释，明确支持抵押预告登记之优先受偿效力，而且认定金融机构的抵押权可以溯及至抵押预告登记之日起设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保解释》）第52条第1款规定，“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。
三、对于抵押预告登记制度的依法合理适用
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。由此可知，对于预售商品房办理了抵押预告登记后，抵押权是否设立、权利人是否享有优先受偿权，因民法典施行之前法律对此没有规定，各地法院可适用民法典、《民法典担保解释》审理相关案件。
然而，司法实践表明，各地法院在民法典施行后两种立场并存，即大多数案件按照《民法典担保解释》的规定支持了抵押权设立，但仍有部分案件坚持否定态度，民法典第221条规定了“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”，部分案件便以九十日失效期间来否定优先受偿效力。
抵押预告登记制度的依法合理适用关乎房地产交易和金融市场的安全与稳定，社会影响深远。2022年，自然资源部发布的《不动产登记法（征求意见稿）》第94条第2款亦明确规定：“……当事人以预购商品房办理抵押预告登记的，办理不动产首次登记后，抵押权自办理抵押预告登记之日起设立。”
笔者认为，在民法典施行后，认可金融机构基于抵押预告登记而优先受偿的立场可堪赞同。抵押预告登记与抵押登记之利益状态类似，既通过抵押合同体现当事人意思自治，亦经由登记公示保护交易第三人利益，故肯定其优先受偿效力具有正当性。在现实层面既可满足房地产交易和金融市场的需要，也可从法律层面找到正当化价值基础。
因此，在商品房预售阶段，若购房人未按期偿还贷款，只要办理了抵押预告登记，即使未办理抵押登记，在房地产开发商将房屋建造完毕并办理首次登记之时，金融机构即可主张就该房屋自登记之日起抵押权设立并享有优先受偿权。同时，基于处分权瑕疵补正之溯及力，此优先受偿效力可溯及至预告登记之日。金融机构如欲基于抵押预告登记制度优先受偿，应满足房地产开发商完成首次登记之要件，但90日失效期间之限定并无必要。
来源：检察日报
抵押预告登记证
《物权法》第二十条 【预告登记】
当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》
第四条【预告登记权利人的保护】 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
第五条【导致预告登记失效的“债权消灭”的认定】 买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。
《不动产登记暂行条例实施细则》
第八十五条 有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：
（一）商品房等不动产预售的；
（二）不动产买卖、抵押的；
（三）以预购商品房设定抵押权的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。
预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。
第八十九条 预告登记未到期，有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的材料，以及法律、行政法规规定的其他必要材料申请注销预告登记：
（一）预告登记的权利人放弃预告登记的；
（二）债权消灭的；
（三）法律、行政法规规定的其他情形。
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