中华人民共和国担保法解释，最高人民法院关于审理担保法解释
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担保法解释全文(最新)
担保法及其解释：定金
《担保法》 定金
第八十九条 定金及其法律效力
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第九十条 定金的成立
定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
第九十一条 定金的数额
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
第一百二十二条
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释
定金部分的解释
民法典担保法解释
作者：
上海市第二中级人民法院 余 艺
民庭副庭长
西南政法大学
全日制法学博士
作者：
上海市第二中级人民法院 沈 宸
民庭法官助理
复旦大学
全日制法学学士、硕士
第一部分 一般规定
强化担保的从属性
（1）效力上的从属性（第2条）
根据原《担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效。该条同时允许当事人作出例外约定。《民法典担保制度司法解释》强化担保合同的从属性，明确当事人有关担保独立性的约定无效，唯金融机构开立的独立保函除外。
此处有两点需要注意：第一，根据《九民纪要》第54条的观点，银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人关于担保独立性的约定，虽因违反担保效力上的从属性而应当认定为无效，但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。第二，《民法典担保制度司法解释》第十九条明确，担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。即反担保合同的效力不受担保合同无效的影响。
（2）范围上的从属性（第3条）
担保人承担的担保责任范围不应当超出主债务范围，是担保合同从属性的体现。《民法典担保制度司法解释》进一步明确，当事人约定的担保责任的范围超出主债务范围（包括对担保责任的承担约定专门的违约责任）的，担保人可以主张仅在主债务范围内承担责任；担保人实际承担的责任超出主债务范围，担保人可以请求债权人返还超出部分（不当得利返还）。
（3）成立上的从属性（第4条）
担保物权的成立以主债权的存在为前提，是担保物权从属性的体现。担保物权委托“代持”的情形下，名义担保物权人与实际债权人分离，导致被“代持”的担保物权外观上缺乏债权基础。《民法典担保制度司法解释》明确此类商业模式应当受到必要保护，即担保人知道担保物权委托“代持”事实的情形下，债权人或其受托人（即名义担保物权人）均有权主张就担保物优先受偿。
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完善担保人主体资格相关规则（第5条、第6条）
（1）扩大主体资格限制的适用范围，从保证扩大到一切的担保。
（2）新增村民委员会提供担保无效的例外情形，依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，可以依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保。
（3）将教育、医疗、养老机构区分为非营利法人和营利法人，非营利法人提供的担保原则上无效，营利法人提供的担保有效。
根据《民法典》第76条规定，营利法人与非营利法人的区分标准在于，是否以取得利润并分配给股东等出资人为目的。
非营利性教育、医疗、养老机构提供担保无效的例外情形：
（a）以所有权保留或融资租赁方式购买公益设施，出卖人或出租人为担保价款或租金实现而保留所有权；
（b）以公益设施之外的其他财产设立担保物权。
细化公司对外提供担保规则
（1）明确相对人的审查义务
公司未经决议程序对外提供担保的情形下，担保合同对公司发生效力以相对人“善意”为前提。而判断相对人是否“善意”的标准，在于其是否履行必要的审查义务：
（a）一般情形下，相对人应当审查公司决议；（第7条）
（b）担保人为公司分支机构时，相对人应当审查公司决议；（第11条）
（c)担保人为上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司时，相对人应当审查上市公司公开披露的信息。（第9条）
（2）明确无须审查决议/公告的具体情形
特定情形下，即使相对人未审查公司决议/上市公司公开披露的信息，亦不影响担保合同的效力：
（a）非上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（第8条）
（b）非上市公司持有三分之二以上表决权的股东同意提供担保；（第8条）
（c）一人有限责任公司为其股东提供担保；（第10条）
（d）金融机构开立保函/金融机构的分支机构在其经营范围内开立保函/金融机构的分支机构经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函；（第8条、第11条）
（e）担保公司提供担保/担保公司的分支机构经担保公司授权对外提供担保。（第8条、第11条）
需要注意的是，《九民纪要》中将“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”列为无须审查公司机关决议的情形，《民法典担保制度司法解释》删去该例外情形。
统一共同担保的内部追偿规则
（1）担保人的相互追偿（第13条）
《民法典担保制度司法解释》明确，两个以上第三人为同一债务提供担保的情形下，担保人原则上不享有相互追偿权，仅特定情形下赋予担保人相互追偿的权利：
（a）担保人之间约定相互追偿；
（b）担保人之间约定承担连带共同担保；
（c）各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印。
担保人之间对分担份额有约定则从其约定；无约定则按比例分担向债务人不能追偿的部分。
（2）担保人的代位权利及限制
根据《民法典》第524条规定，第三人代为履行债务后，发生债权转让的效力，由此第三人一并取得债权人享有的主、从权利。该条是否适用于担保人承担担保责任的情形，实践中较易引发争议。对此，《民法典担保制度司法解释》明确了以下三点：
（a）担保人受让债权的行为，性质上应当认定为承担担保责任的行为。（第14条）
（b）担保人承担担保责任后，不能代位取得债权人对其他担保人享有的权利，无权向其他担保人主张担保责任。但如果符合担保人之间相互追偿的条件，可以向其他担保人追偿。（第14条）
（c）担保人承担担保责任后，可以代位取得债权人对债务人享有的担保物权。债务人提供的物保和第三人提供的担保并存时，债权人应当先行就债务人提供的物保实现债权。如果债权人直接就第三人提供的担保实现了债权，则担保人可以代位取得债权人对债务人享有的担保物权。（第18条）
明确借新还旧情形下的担保效力（第16条）
（1）旧贷的担保人不承担担保责任。借新还旧的情形下，旧贷因债务清偿而消灭，为旧贷提供的担保也随之消灭，故债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，不应当支持。
（2）新贷的担保人仅在知道或应当知道借新还旧事实时承担担保责任。借新还旧的情形下，债务人不能清偿债务的风险较一般债务更高，故应当确保新贷担保人对借新还旧事实的知情权。具体而言：
（a）新贷与旧贷的担保人相同的，可以推定新贷的担保人知道借新还旧事实；
（b）新贷与旧贷的担保人不同，或旧贷无担保新贷有担保的，债权人应当举证证明新贷的担保人知道或应当知道借新还旧事实。
（3）旧贷的物保登记流用为新贷之物保时，债权优先受偿的顺位以旧贷物保登记为准。借新还旧的情形下，旧贷的担保人继续为新贷提供物保，且该担保物权登记一直存续的，该担保物权维持原有的优先顺位，即债权人按照旧贷的担保顺位受偿。
修改担保无效情形下的责任承担（第17条）
（1）主合同有效而担保合同无效的情形下，《民法典担保制度司法解释》的规定较原《担保法解释》有一定修改：
（a）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应当超过债务人不能清偿部分的二分之一；（未作修改）
（b）担保人有过错而债权人无过错的，担保人就债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（连带赔偿责任改为补充赔偿责任）
（c）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。（予以明确）
（2）主合同无效导致担保合同无效的情形下，《民法典担保制度司法解释》较原《担保法解释》没有实质性修改：
（a）担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任；
（b）担保人有过错的，担保人承担的赔偿责任不应当超过债务人不能清偿部分的三分之一。
（3）反担保合同不仅因担保合同无效而无效。担保人承担赔偿责任后，可以按照反担保合同的约定请求反担保人在担保人承担赔偿责任的范围内承担担保责任。（删去原《担保法解释》中反担保人存在过错的要求）
修改管辖权认定规则（第21条）
担保合同与主合同就管辖权作出的约定不一致的情形下，《民法典担保制度司法解释》较原《担保法解释》有实质性修改：
（1）债权人一并起诉债务人和担保人时，依据主合同确定管辖法院；
（2）债权人单独起诉担保人时，依据担保合同确定管辖法院；
（3）主合同/担保合同中约定仲裁条款时，法院对该合同项下纠纷无管辖权。
明确担保责任与破产程序的衔接问题（第22至24条）
（1）担保债务自债务人破产案件由法院受理之日起停止计息。
（2）债权人在债务人破产程序中申报债权不影响其同时请求担保人承担担保责任。
（3）担保人清偿债权人的全部债权后，代位取得该债权人在债务人破产程序中的权利。
（4）担保人清偿债权人的部分债权时，就该债权人获得清偿总额中超出债权的部分，担保人有权在承担担保责任的范围内请求返还。
（5）和解协议或重整计划执行完毕后，已承担担保责任的担保人无权向债务人追偿。
（6）债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就其在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，担保人因自身过错未行使追偿权的除外。
第二部分 保证合同
明确一般保证与连带责任保证之识别（第25条）
根据《民法典》第686条规定，保证方式没有约定或约定不明确时，推定为一般保证。实务中，应当避免将推定规则与解释规则混为一谈。如果当事人在保证合同中约定了“保证人在债务人不履行债务或未偿还债务时即承担保证责任”“无条件承担保证责任”等类似内容，应当认定为连带责任保证。
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细化一般保证人先诉抗辩权相关规定
（1）债权人未就主合同纠纷提起诉讼或申请仲裁，仅起诉一般保证人的，应当裁定驳回起诉。（第26条）
（2）债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向法院申请强制执行，其效果等同于债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁。（第27条）
（3）债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁后又撤回起诉或仲裁申请的，不认定为债权人已在保证期间内向一般保证人行使权利。（第31条）
（4）诉讼保全中，债权人须先就债务人的财产申请保全，在保全债务人财产不足以清偿债务时，才允许对一般保证人的财产进行保全。（第26条）
修改一般保证中的诉讼时效起算时间（第28条）
根据《民法典》第687条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。据此，《民法典担保制度司法解释》修改一般保证中的诉讼时效起算时间，与执行程序挂钩：
（1）法院作出终结本次执行程序裁定/终结执行裁定的，自裁定书送达债权人之日起计算；
（2）法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自收到申请执行书满一年之日起计算，保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外；
（3）债权人举证证明存在《民法典》第六百八十七条第二款但书规定情形的，自债权人知道或应当知道该情形之日起计算。
明确共同保证中债权人行使权利的相对效力（第29条）
就共同保证中债权人行使权利的效力，《民法典担保制度司法解释》的规定较原《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》有一定修改：
（1）两个以上保证人为同一债务提供保证的情形下，保证期间相互独立，债权人在保证期间内向某一保证人行使权利的效力不及于其他保证人。
（2）保证人享有相互追偿权的情形下，债权人未在保证期间内行使权利导致某一保证人的保证责任消灭，其他保证人可以在其不能追偿的范围内免除责任。
修改保证期间相关规则
（1）明确法院应当依职权审查保证责任是否因保证期限届满而消灭的基本事实。（第34条）
（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。（第32条，原《担保法解释》规定为二年）
（3）当事人没有约定或约定不明情况下，最高额保证中保证期间的起算时间为：
（a）被担保债权的履行期限均已届满的，自债权确定之日起算；
（b)被担保债权的履行期限尚未届满的，自最后到期债权的履行期限届满之日起算。（第30条，较原《担保法解释》有一定修改）
（4）保证合同无效的情形下，仍可适用保证期间。债权人未在保证期间内行使权利，保证人可以主张不承担赔偿责任。（第33条）
明确保证与债务加入之识别（第36条）
当事人出具“差额补足”“流动性支持”等书面增信承诺的，应当结合文件的具体内容进行判断，具有“保证”等提供担保的意思表示的，按保证处理；具有“共同承担债务”等债务加入的意思表示的，按债务加入处理。意思表示不明确时，推定为保证。
第三部分 担保物权
明确抵押权适用善意取得相关规则（第37条）
当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条（善意取得制度）的规定处理。
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明确以特定财产设立抵押对抵押合同效力的影响
（1）以依法被查封、扣押、监管的财产设立抵押的，不影响抵押合同的效力；抵押财产的查封、扣押、监管解除后，抵押权人可以请求行使抵押权。（第37条）
（2）以违法建筑设立抵押的，抵押合同无效；但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。（第49条）
（3）以建设用地使用权设立抵押的，土地上存在违法建筑不影响抵押合同的效力。（第49条）
（4）以划拨建设用地或其上建筑物设立抵押的，不影响抵押合同的效力，同时明确抵押权实现时所得的价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。（第50条）
明确抵押权及于物的效力范围
（1）抵押权之于从物（第40条）
（a）从物产生于抵押权依法设立之前的，抵押权的效力及于从物，同时允许当事人作出例外约定；
（b）从物产生于抵押权依法设立之后的，抵押权的效力不及于从物，但实现抵押权时可以一并处分主物和从物。
（2）抵押权之于添附物（第41条）
（a）添附物为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；
（b）添附物为抵押人所有的，抵押权的效力及于添附物，但不及于增加的价值部分；
（c）添附物为抵押人与第三人共有的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
（3）抵押权之于代位物（第42条）
（a）抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或被征收等，抵押权的效力及于该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金；
（b）给付义务人已经给付的情形下，抵押权人不能要求给付义务人向其给付；
（c）给付义务人尚未给付的情形下，抵押权人可以要求给付义务人向其给付；
（d）给付义务人接到抵押权人的通知后仍向抵押人给付的，不免除其向抵押权人给付的义务。
（4）抵押权之于增建物（第51条）
当事人以建设用地使用权/正在建造的建筑物抵押的，抵押权的效力不及于抵押登记后续建部分、新增部分以及规划中尚未建造部分。
明确抵押物限制转让约定的效力（第43条）
根据《民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，同时允许当事人作出例外约定。《民法典担保制度司法解释》进一步明确当事人约定禁止或限制转让抵押财产情形下转让合同效力与物权变动效力：
（1）当事人已将该约定登记的，转让合同有效，但抵押财产的转让不发生物权变动效力，除非因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭；
（2）当事人未将该约定登记的，转让合同有效，且抵押财产的转让发生物权变动效力，除非抵押权人有证据证明受让人知道抵押人与抵押权人之间的禁止或限制转让约定。
明确主债权诉讼时效届满对担保物权的影响（第44条）
《民法典担保制度司法解释》将担保物权区分为以登记为公示方式的担保物权和以交付为公示方式的担保物权，前者因主债务诉讼时效届满而不受保护，后者则不受影响。具体而言：
（1）以登记为公示方式的担保物权（抵押权、以登记为公示方式的权利质权），主债务诉讼时效届满后，法院不予保护。且根据《九民纪要》观点，抵押人（出质人）可以请求涂销担保物权登记。需要注意的是，如果担保物权人仅在主债权诉讼时效期间届满前起诉债务人，而未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行的，该担保物权亦不受保护。
（2）以交付为公示方式的担保物权（留置权、动产质权、以交付权利凭证为公示方式的权利质权），不受主债务诉讼时效届满的影响。主债权诉讼时效期间届满后，债务人无权主张返还留置（质押）财产，仅可以请求拍卖、变卖留置（质押）财产并以所得价款清偿债务。
明确不能办理抵押登记情形下抵押人的责任（第46条）
（1）抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因（灭失或被征收等）导致不能办理登记的，债权人可以请求抵押人在其所获保险金、赔偿金或补偿金等范围内承担赔偿责任；
（2）抵押财产因可归责于抵押人自身的原因（转让等）导致不能办理登记的，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
明确因登记机构过错致使不能办理抵押登记时，登记机构应当承担赔偿责任。（第48条）
明确抵押权预告登记的效力（第52条）
预告登记的效力不同于本登记，当事人就抵押财产办理抵押权预告登记的情形下，预告登记权利人并不必然就抵押财产享有优先受偿权。《民法典担保制度司法解释》明确：
（1）未涉及破产程序的情形下，抵押权具备办理抵押登记条件的，抵押权自预告登记之日起设立。具体而言，须符合以下条件：
（a）抵押权预告登记未失效；
（b）已办理建筑物所有权首次登记；
（c）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致。
（2）抵押人已进入破产程序的情形下，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
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细化动产抵押权未经登记情形下的效力（第54条）
根据《民法典》第403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：动产抵押权成立但未登记的情形下，
（1）抵押权不得对抗已受让并占有抵押财产的受让人/已承租并占有抵押财产的承租人，除非有证据证明受让人/承租人知道或应当知道已经订立抵押合同；
（2）其他债权人申请保全/执行抵押财产以及抵押人破产时，抵押权人不享有优先受偿权。
细化“出卖人正常经营活动”的判断标准（第56条）
根据《民法典》第404条规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：
（1）明确出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。
（2）列举不能认定为出卖人正常经营活动的情形：
（a）购买商品的数量明显超过一般买受人；
（b）购买出卖人的生产设备；
（c）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或第三人履行债务；
（d）买受人与出卖人存在直接或间接的控制关系；
（e）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
细化动产留置相关规则（第62条）
根据《民法典》第448条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：
（1）明确债权人基于同一法律关系可以留置其合法占有的第三人的动产；
（2）明确企业之间非基于同一法律关系留置动产，仅限于企业持续经营中发生的债权，且仅能留置债务人的财产。
第四部分 非典型担保
明确非典型担保的效力（第63条）
对于非典型担保，肯定其合同效力；对于未能完成物权公示的非典型担保，不认可其物权效力。
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明确让与担保的效力（第68条、第69条）
（1）债务人或第三人为担保债务清偿而将担保财产的所有权转移至债权人名下的，构成让与担保。
（2）让与担保合同中约定债务人不履行到期债务，债权人有权就该财产优先受偿的，构成清算型让与担保。对于清算型让与担保，肯定其合同效力；对于已经完成物权公示的让与担保，同时肯定其物权效力。
（3）让与担保合同中约定债务人不履行到期债务，该财产归债权人所有的，构成事前归属型让与担保。对于事前归属型让与担保，因违反禁止流质流押条款的部分无效，应当转换为清算型让与担保，并根据清算型让与担保的规则认定其合同效力和物权效力。
（4）股权让与担保情形下，股权受让人实质上是担保物权人，故不承担出资补足的义务。
明确所有权保留买卖、融资租赁参照适用动产抵押有关规定
（1）出卖人、出租人的所有权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得财产的买受人。（第56条）
（2）出卖人、出租人可以依据《民法典》第四百一十六条规定主张价款优先权。（第57条）
（3）出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗善意第三人。（第67条）
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编辑：朱 琳
排版：周 蕤
审核：刘 畅
担保法解释13条
《担保法》 定金
第八十九条 定金及其法律效力
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第九十条 定金的成立
定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
第九十一条 定金的数额
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释
定金部分的解释
第一百二十二条
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
担保法解释63条理解与适用
实务界和理论界一直重点讨论保证金账户担保，对更一般的保证金担保缺少关注。在保证金账户担保之外，实践中有大量的保证金担保。有保证金之名的，未必都有保证金之实，应以保证金的要素甄别保证金担保。对包括保证金账户担保在内的所有保证金担保而言，保证金归属于给出人、与所担保债务有发生上的牵连性、保证金权益是否发生及其具体数额具有不确定性，这三个特点决定了相关规则的特殊性。
一般保证金担保问题亟待研究
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第70条分三款规定了保证金问题。第一款延续了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第85条的规定，规定了金额确定的保证金账户担保规则，新增了金额不确定的保证金账户担保规则。第二款规定了保证金分户准用第一款。第三款规定了债权人优先受偿权的排除。解释第70条以保证金账户担保为规范对象，考虑的是控制保证金的债权人与保证金给出人的其他债权人的关系问题。
保证金账户担保只是保证金担保的一种。在更为普遍的保证金担保场合，保证金给出人将保证金直接交给债权人，此时的保证金在交给债权人那一刻就实现了担保功能，债权人无需另行主张就保证金优先受偿，因为债权人相当于已经优先受偿了。此时的保证金担保并不构成保证金账户担保，但仍是保证金担保。不论这种更为普遍的保证金担保，还是保证金账户担保，在收受保证金的债权人无法返还保证金时，都存在保证金给出人与债权人的其他债权人的关系问题。这一问题在理论上似乎被忽视了，实践中却有层出不穷的问题。
如在“广东国际信托投资公司破产案”中，广东高院认为，“证券营业部没有设立专门保证金账户分账管理，过错在于证券交易营业部，并不能因此认为保证金所有权已发生变化。证券交易营业部是广东国投公司的分支机构，广东国投公司破产后，股票所有人依法可以通过破产清算组取回保证金”。本案中保证金账户担保虽不成立，但仍成立一般保证金担保。认为保证金在发生金钱混同后给出人仍有取回权，有违一般法理。本案似可说明：保证金给出人与保证金收受人的其他债权人的关系问题，亟待学界进一步探究。
跨部门法识别保证金三要素
我国《民法典》并未规定保证金，无法直接依《民法典》识别保证金，但其他立法中规定了不少法定保证金。如《刑事诉讼法》第68条规定的取保候审保证金，《旅游法》第31条规定的旅游服务质量保证金，《海关法》第59条规定的税款保证金，《保险法》第97条规定的清偿债务保证金，《电子商务法》第58条规定的消费者权益保证金，《招标投标法》第60条规定的履约保证金等。这些法定保证金构成了分析保证金的起点，综合法定保证金的规定，可分析出保证金的三个要素。
第一，保证金属于给出人。《海关法》第93条规定了保证金的“抵缴”，《保险法》第97条规定了以保证金“清偿”债务，《治安管理处罚法》第110条规定了保证金的“没收”。不论保证金是被“抵缴”“没收”了，还是用来“清偿”债务了，保证金都是“归属”于保证金给出人的。保证金的控制人不能“没收”或“抵缴”已经属于自己的保证金，更不能用已属于自己的保证金“清偿”保证金给出人的债务。《期货交易管理条例》第28条甚至明确规定了保证金属于给出保证金的会员、客户。
第二，债权人基于担保的目的直接或间接控制保证金。保证金利益虽属于保证金给出人，但保证金由债权人基于担保的目的直接或间接控制。依《刑事诉讼法》第73条的规定，取保候审保证金应缴纳给银行。依《保险法》第97条的规定，保险公司的清偿债务保证金应缴入“指定的银行”。依《期货交易管理条例》第67条的规定，保证金应“在期货保证金存管银行开立保证金账户”专户存放。依《海商法》第202条的规定，“保证金应当交由海损理算师以保管人名义存入银行”。债权人对保证金的控制可以基于所有权、可以基于对保证金账户的直接或间接控制，只要债权人认为能实现控制目的即可。
第三，在条件成就后应将保证金返还给出人。在上述涉及法定保证金的规定中，保证金的返还往往被界定为“退还”。设立保证金旨在担保义务人履行义务，一旦义务履行完毕或者义务消灭，设立保证金的目的就已实现或已没必要实现，应依保证金的“归属”将保证金返还。返还可能是原物返还，可能是价额返还，也可能是“债权”的返还，甚至仅仅是债权人放弃对保证金的控制。
法定保证金具备上述三个要素，意定保证金亦如此。有些名为保证金的，因不具备上述三要素，并不构成保证金，如工程质量保证金、债务人在银行的普通存款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第17条规定的工程质量保证金，没有保证金给出人，也没有债权人直接或间接的控制，条件成就后“付给”而非“返还”给出人。如龙俊副教授所言，此等“工程质量保证金”实为一种推迟支付的价款而非保证金。在银行无法顺利实现债权时，往往会主张债务人在银行的普通存款构成保证金。债务人在银行的存款虽属于债务人，也在银行可控制的账户内，但普通存款的目的往往并非为了担保银行债权，缺少保证金三要素之一，并不构成保证金。
特别规则
无论法定保证金还是意定保证金，均可界定为：“为担保特定债务，交由债权人直接或间接控制的，在担保目的实现后返还给保证金给出人的金钱”。基于保证金的特性，有相关的特别规则。
第一，保证金“归属”于保证金给出人，决定了给出人对保证金权益具有优先性。一般而言，给出人对保证金权益的优先性是隐而不显的，在担保目的实现后，保证金应返还给保证金给出人，不存在与保证金给出人竞争的权利人，也就没有讨论优先性的必要。但在债权人破产或有债权人的其他权利人主张权利时，就会有不同权利人的优先劣后问题。相较于收受保证金的其他债权人，保证金给出人和收受人间并没有将保证金权益移转的意思，保证金给出人是将自己的金钱用作担保，因而区别于保证金收受人的其他类型债权人。区别于保证金账户担保，一般保证金担保由于缺乏对第三人的公示，具有隐蔽性，是否构成隐形担保，亦值得进一步探讨。
第二，保证金的发生旨在担保特定债务，保证金与所担保债务的特殊关联，决定了两债务间特殊的抵销规则。在债务人给出保证金时，已经有了“我之所以愿意将保证金交给你，是因为对你有负债”，“你若不能返还我的保证金，我就不对你为债务清偿”的意思。从债权人的角度看，则有“我之所以愿意你负欠债务，是因为你缴纳了保证金”，“你若不能缴纳保证金，则我不愿意你负欠债务”的意思。此种关联的意思，决定了保证金给出人有合理的抵销预期，决定了返还保证金的债务与保证金所担保的债务属于《民法典》第549条第二项新规确定的“同一合同”范畴，二者的抵销应依此项新规进行，保证金给出人的抵销利益不受债权人债权让与的影响。
第三，保证金权益的发生与数额具有不确定性，决定了债权人破产时保证金给出人申报债权的特殊性。对保证金给出人而言，通常没有申报债权的问题，但在收受保证金的债权人破产时，保证金给出人就必须通过申报债权维护自己的利益，但此时的保证金权益的发生与具体数额均有不确定性。例如，作为保证金给出人的债务人违约时，保证金应当依保证金协议抵扣债务或其他费用后，再予以返还，此时保证金的返还时点和具体数额在收受保证金的债权人破产时并不确定。返还债权的发生时点不确定，意味着债权人尚未实际获得债权，其债权不可主张；返还数额不确定，意味着债权人的债权不确定。此时保证金给出人能否主张权利，又该如何主张权利，显然有别于一般的到期确定债权。
（作者单位：苏州大学王健法学院）
来源： 中国社会科学网中国社会科学报
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