第三条 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。本条是关于担保责任范围的从属性的规定，系对《民法典》第三百八十九条、第六百九十一条，结合第三百八十八条第一款、第六百八十二条第一款作出的解释。《担保法》第二十一条、第四十六条、第六十七条、第八十三条就担保责任范围进行了明确，除留置担保以外，担保责任的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。担保合同另有约定的，按照其约定。《担保法解释》第四十三条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”《物权法》第一百七十三条就担保物权的担保范围作以统一规定，其中指出：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的，按照约定。” 《民商事审判会议纪要》第五十五条指出：“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。” 《民法典》第三百八十九条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”第六百九十一条规定：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”基本维持了《担保法》、《物权法》的规定。 本条综合上述规范，结合《民法典》第三百八十八条第一款、第六百八十二条第一款，对于担保责任范围的从属性进行规定。并在第二款就担保责任范围具有从属性的语境之下，规定担保人对债务人的求偿范围亦从属于主债务。 担保合同是主合同的从合同，由此决定，担保人承担担保责任的范围和强度不得大于或重于主债务。担保范围和强度，是指在主债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现担保权的其他情形之时，担保人向债权人承担担保责任的限度。担保制度并非使权利人全面地支配标的物的交换价值或掌控担保人之资力，而仅在其所担保的主债权范围内借由标的物的交换价值或担保人之资力获偿。就担保范围和强度上的从属性，在解释论上应予明确的有以下几点： 关于债权人和担保人是否可以在担保合同中约定小于主债权的担保范围，《民法典》第三百八十九条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”第六百九十一条规定：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”这就意味着《民法典》关于担保范围的规定属于任意性规定，区分了约定担保范围和法定担保范围，且以约定担保范围优先。当事人可就担保范围作出约定，明确排除或者确认相关债权是否属于担保责任的范围；如当事人就此未作约定，则适用法定的担保范围。 以保证为例。保证债务系别异于主债务的另一种债务，具有相对独立性，其内容未必与主债务完全相同，但仍不得超过主债务。因此，保证人和债权人约定的保证债务可以小于或者弱于主债务。例如，债权人与保证人有以下减轻约定的，其约定应属有效，并依该约定减轻保证人的保证责任：（1）约定仅担保原本债务而不保证利息等从债务；（2）约定仅保证原本债务的一部而不保证其全部；（3）约定仅保证债务不履行的损害赔偿而不担保主债务的履行本身；（4）约定仅就债务人的故意或者重大过失所致不履行提供保证，而不及于主债务的全面不履行。 债权人和担保人是否可以在担保合同中约定大于主债权的担保范围？就此，《民法典》未设明文规定。多数学者认为，担保的范围和强度从属于主债务，债权人与担保人虽可约定担保的范围，但其约定的担保范围与强度不得大于或强于主债务，否则应减缩至主债务的限度内。但亦有观点认为，在约定担保范围超过法定担保范围时，应按法定担保范围强制执行。对于约定担保范围超过法定担保范围的部分，不影响担保合同的效力，超出部分依然成立，但不具有强制执行力，如担保人自愿加以履行，则视为赠与；担保人在自愿履行后反悔的，也不予支持。 以保证为例。在体系解释上，《民法典》第六百九十一条关于保证范围的但书规定“保证合同另有约定的，按照约定”，应结合《民法典》第六百八十二条第一款“保证合同是主债权债务合同的从合同”的从属性规定进行限缩解释：债权人与保证人之间就担保范围的意思形成自由应受限制，亦即，当事人在保证合同中就保证范围的例外约定，应仅限于保证责任的范围或数额小于主债务，或保证责任之强度低于主债务的情形。例如，保证债务的利率不得高于主债务的利率；主债务不必支付利息的，不得约定保证债务支付利息；主债务附有条件的，不得约定保证债务为无条件；保证债务的履行期限不得先于主债务的履行期限；债务人仅就重大过失负责的，不得约定保证人就抽象过失或具体过失负责等。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。 如此解释也符合《民法典》上担保人追偿权行使范围的要求。担保人承担担保责任之后，自得向主债务人求偿，该追偿权以担保人代偿金额为限，但同时受到主债务的限制。担保人承担担保责任，属于代负履行责任或代为承担债务不履行的赔偿责任，因此，担保人的代偿金额自不得超过主债务。债权人向担保人的请求数额超过主债务人应予承担的数额的，担保人自应主张本属于主债务人的抗辩，以对抗债权人的请求。担保人怠于主张该抗辩，导致其所承担的责任超过主债务的，自不得就超过部分向主债务人求偿。由此可见，如担保范围和强度超过主债务，担保人就超过部分承担了担保责任，但无从向主债务人求偿。 （三）约定的担保责任范围大于或强于主债务的例外情形 在债务人破产时，债权人通过破产程序未能实现的债权，保证人仍然承担清偿责任（《企业破产法》第一百二十四条）；债权人对保证人享有的权利不受重整计划或和解协议的影响（《企业破产法》第九十二条第三款、第一百零一条）。《企业破产法规定（三）》第五条规定：“债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。”这些都说明在债务人企业破产、重整、和解程序中，保证债务的范围或数额例外地可以大于主债务。 在目前的交易和司法实践中，在债权人与担保人签订担保合同时，于担保责任之外，又约定了专门的违约责任条款，如在保证合同中约定，“保证人为债务人的债务提供连带保证，保证人不承担保证责任或违反合同约定的其他义务的，保证人应按主合同项下主债务本金（或按照逾期代偿额、未清偿数额）的15%（或特定的数额）向债权人支付违约金。”担保合同为担保人的担保责任设置了违约责任，间接达到的效果是担保人承担的责任范围（仅指债务数额）超出了主债务的范围。由此导致的问题是，上述担保合同中专门的违约责任条款是否有效，以及是否有违担保合同从属性特征。 对于担保合同中专门的违约责任条款的效力，实践中存在三种裁判观点。 第一种观点认为，此条款有效。理由在于担保责任的范围属于债权人与担保人意思自治的范畴，只要不违反法律的禁止性规定，则合法有效。 第二种观点认为，此条款违反担保从属性，为无效条款，对于债权人请求担保人承担保证违约责任的请求，不应予以支持。 第三种观点认为，该条款有效，但是可以适用违约金酌减规则。本书作者认为，对于债权人而言，担保合同中专门的违约责任条款使得担保债权的担保得以加强，其债权清偿的可能性提高，“违约金和定金对于督促履行、确保债权实现具有独特作用，不能轻易予以否定”；对于担保人而言，该违约责任对担保人形成压迫，使其在符合清偿条件时立即清偿主合同债务，以免违约责任条款的生效致其不利，因为该项违约责任的支付并没有担保人追偿权的保障；对于债务人而言，由于担保人违约责任的承诺与增信，提高了债务人融资的能力，融资交易达成概率更高。此市场需求与订约情势是担保合同中担保人违约责任条款产生的内在机理。但是，本书作者认为，该条款对担保人不发生效力，理由如下： 1.就担保责任而言，虽然《民法典》上规定了“履行债务或者承担责任”两种形式，但在解释上，如主债务属于金钱债务，保证人的保证责任仅为代主债务人履行债务。在此前提之下，只要保证人没有代为履行主债务，主债务不履行的违约责任就一直在计算和累积之中，且属于保证范围。如承认保证合同中单独约定的违约责任条款的效力，保证人就将承担主债务和保证债务不履行的双重违约责任。 2.基于保护担保人的法政策，担保人的责任不宜过重。《民法典》上就担保人权利保护体系的设计在一定程度上体现了这一政策考量。担保的从属性在这一法政策之下就应作严格解释。在担保人不及时应债权人的请求代为履行主债务的情形之下，主债权债务合同的违约责任条款已经起着惩戒担保人的作用。 3.担保人代为履行债务之后，自得向主债务人追偿。如承认担保合同中单独的违约责任条款的效力，且不能就此向主债务人追偿，明显加重了保证人的责任。实定法上否定担保人追偿权的情形并不多见，主要体现在担保人本可主张主债务人的抗辩权却不主张。以主债务时效经过抗辩权为例，担保人怠于主张该抗辩权就丧失对主债务人的追偿权，否则主债务人本来享有的时效利益旋即丧失殆尽。至于超过主债务范围和强度的担保债务违约金，基于债的相对性，主债务人不负清偿责任，自可就担保人的求偿请求进行抗辩。 除上述担保责任约定违约条款以外，实践中，担保责任范围大于主债务的，还有以下情形： 1.担保合同约定的利息高于主债务利息时，应当以主债务的责任范围为限。如在“季本辉与施成新、启东市林丰建筑安装工程有限公司民间借贷纠纷案”中，江苏省南通市中级人民法院认为： 保证合同为借款合同的从合同，主债务及利息不能仅依据从合同予以认定，而从合同的履行要以主合同所确定权利义务为依据，故在本院认定施成新以上欠款本息的情况下，作为保证人的林丰公司亦只需在此范围内承担其保证责任。 随着破产实务在实践中的大面积展开，因《企业破产法》第四十六条第二款有关于破产债权停止计息的相关规定，实践中对于担保合同约定的利息是否突破了担保责任范围的从属性，产生了较大的分歧。 一种观点认为，担保责任的范围中的利息亦应同时停止计算。 另一种观点认为，担保责任的范围中的利息不应同时停止计算，并未违反担保责任范围从属性的要求。 对此，《民法典担保制度解释》第二十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。” 2.担保责任的数额高于主债务时，应当以主债务的数额为限。如在“中国工商银行股份有限公司来凤支行与湖北武佬佬良品商贸有限公司、关长富金融借款合同纠纷案”中，法院认为： 诉讼中，原告没有提交保全费和实现债权的费用的依据，故本院对原告的该项请求不予支持。被告李永正辩称抵押登记的担保主债权为300万元，故只承担300万元的担保责任的理由，本院认为，因原告与被告李永正在《最高额抵押合同》中明确约定，被告李永正的担保债权范围是主债权470万元本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。虽然合同的约定与抵押登记中的担保物权的担保范围不一致，但是人民法院应当采纳合同的约定，故被告李永正辩称的理由，本院不予采信。担保合同中的担保数额高于主债务，其超过主债务本金的部分无效。 3.担保责任的履行期先于主债务履行期届满。此种情形较多出现在保证期间情形当中，一般而言，保证期间自主债务履行期届满时起计算。主债务履行期届满而主债务人不履行债务，始有保证人承担保证责任的可能。如当事人约定的保证期间早于主债务履行期，亦即主债务履行期尚未届至，保证期间即已经过，此时，主债务人尚无义务履行债务，作为从属的保证债务自无发生的可能；如当事人约定的保证期间等于主债务履行期，当主债务人履行期届至，主债务人履行债务的义务才发生，但保证期间已届满，保证人无履行保证债务的可能。在这两种情况下，保证期间的约定没有意义，但保证人的保证意思可堪确认，保证期间约定的无效不影响整个保证合同的效力，虽保证期间的约定无效，但保证人仍应承担保证责任。如在“河南省煤气（集团）有限责任公司义马气化厂等于中国银行股份有限公司义马支行借款担保合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认定： 该《授权书》对担保期限的授权是“自签订担保合同之日起一年”，即2005年1月9日至2006年1月8日，早于借款合同的履行期限届满之日2006年1月18日，原审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条的规定，认定“煤气公司对保证期间没有授权，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月”是正确的。 也就是说，依“无约定，依法定”的保证期间适用规则，可视为此时当事人未约定保证期间，直接适用法定保证期间，即自主债务履行期届满之日起六个月。 这里尚存疑问的是，律师费用是否属于《民法典》第三百八十九条、第六百九十一条所称的实现债权的费用？就此，实践中存在两种观点： 第一种观点认为，如担保合同中没有明确约定律师费用属于担保的债权范围，且主合同中亦无主债务人负担律师费用的约定，则律师费用不属于担保的范围。 第二种观点认为，在主合同和担保合同明确约定律师费用的情形之下，律师费用应属担保的债权范围。 第三种观点认为，借款合同约定赔偿其他一切损失，担保合同将损失具体化时，应遵循“直接且必要”原则，区分损失产生是否为主合同违约行为导致的合理损失。 本书作者认为，在认定律师费用是否属于担保的债权范围时，应考虑三个方面的因素：（1）担保合同中是否有明确约定，仅有担保范围包括“实现债权的费用”的表述，或对担保的范围未作约定而直接适用法定担保范围的规定，并不足以判定律师费用属于担保的债权范围。（2）主合同中关于主债务人违约责任范围的约定，如其中未约定律师费用，即使担保合同中明确约定了律师费用，也不以认定律师费用属于担保的债权范围。这是担保责任的从属性使然，担保责任的强度和范围不得超过主债务。（3）我国目前实现担保权利可以当事人之间协商决定，也可以向法院请求在法律事实清楚之下通过特别程序实现自身的权利，即在此种情形下，若将律师费用纳入“实现债权的费用”，并不符合担保人在为债权人设立担保权利时的期待利益。 《民法典》第三百九十二条后句规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。以上两条即规定了担保人的追偿权。担保人在承担担保责任对债权人进行清偿行为后，享有向主债务人求偿的权利。就追偿范围而言，《民法典》第七百条明确是“承担保证责任的范围”。如保证人代主债务人履行债务或者承担保证责任的范围超过主债务的范围，超过部分不得向债务人追偿。 根据本解释第二十条的规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。《民法典》第七百条的这一规定自可类推适用于物上保证的情形。 裁判实践中，法院对于担保人在承担担保责任后的追偿范围也予以了限制。有债务人认为，担保人在代偿主债务时存在超额代偿的情形，进而请求减少担保人追偿的数额。对此，有裁判指出，追偿的范围应结合保证人是否依据合同约定履行义务、是否尽到了承担保证责任前的通知义务、债务人是否尽到了告知义务等因素确定保证人是否存在过错。如保证人不存在过错，债务人不得以主债权数额在履行中发生变化等事由对抗保证人。如在“孙俊与刘文保、岳凤芹、承德市凯旋房地产开发有限责任公司等追偿权纠纷再审案”中，最高人民法院指出： 因借款关系发生在孙俊和信通贷款公司之间，两者之间实际转账数额是多少、是否存在预扣利息等情形存在隐秘性，第三人无从知晓，若存在实际履行与合同约定不符的情形，债务人有义务向保证人及时通知。但孙俊在本案诉讼中没有提交证据证明其曾经告知过刘文保、岳凤芹因存在预扣利息情形故实际本金数额是2319.2万元而非2600万元，故刘文保、岳凤芹按照本金2600元偿还本金，已经尽到了合理的审查义务，有权就此数额向孙俊追偿。 虽然《民法典》并未就担保人的追偿范围的从属性进行明确规定，但是第七百条中指出“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”，已然暗含了此种意思。担保人的追偿权只有在担保人已承担担保责任后才会产生。在担保人向债权人承担担保责任之前，担保人对主债务人有将来之追偿权，并非既得权，不得对主债务人主张。担保人以清偿债务、提存、抵销等方法代主债务人清偿主债务后，担保人对主债务人的追偿即转化为既得权，始可向主债务人行使。担保人的求偿，必须限于担保人的给付致使有偿地消灭主债务人对于债权人的责任。假如担保人毫无给付，仅因其尽力致使主债务消灭，如说服债权人，使债权人免除主债务人的债务，则不得向主债务人追偿。此时，担保人所承担的担保责任受制于从属性的限制，担保人仅在自身清偿范围之内得以向债务人进行追偿。因此，在一般情形下，担保人的追偿范围并不会大于主债务范围。若担保人出于自愿向债权人所清偿的债务范围大于主债务的范围，则就超出部分不得向债务人追偿，债务人对于担保人的请求可以主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任。不过，担保人此时可以请求债权人返还超出部分。 《民法典担保制度解释》于本条第二款规定：“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”这里将保证债务中保证人的追偿权范围的从属性，扩张至物上担保范围，并未超出《民法典》的法律规定。追偿权系对于担保人承担担保责任的补偿，担保权利设立的初衷便是为了主债务能够及时清偿，即无论是否明示，担保人可得追偿的范围均应当受制于担保责任范围的限制，这是担保从属性的应有之意。若允许担保人对债务人的追偿范围大于债务人应当承担的责任范围，首先即认同担保人的责任范围可大于主债务的范围，现实交易中，担保人将会因担保责任过重而拒绝为债务人设置担保。其次，担保人所承担的责任范围会大于债务人应当承担的责任范围，或是因为担保人与债权人另行约定了责任范围，或是因为担保人对于自身权利的忽视，诸如未主张债务人就主债务的合理抗辩。此种情形下，若因担保人意思加重自身的责任，要求债务人一并承担，并不符合公平原则，债务人的期待利益将难以获得保护，反而增加了债务人的将来融资成本。就债务人的其他债权人而言，能够受偿的财产范围因此被动减少，将造成更大的交易不确定性。再次，在债务人不履行到期债务，通常情况下系其不具有相应的偿还能力，为此种无力偿还的情形下，突破责任范围的从属性，仅具形式意义，并不能增加债务人履行义务的积极性。
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