近年来，中国企业海外承包在工程数量、规模、承揽模式等方面取得了长足进展，全球建筑企业已由技术创新、工程管理和价格优势等传统核心竞争力，逐步转化为传统核心竞争力为立身之本，兼顾发展全产业链与投融资能力和建立国际信任能力的竞争。主动适应和熟练运用国际竞争的游戏规则，成为建筑企业关注的重点。如果对国际工程进行全方位风险研究，至少包括政治风险、经济风险、社会文化风险、当地国自然条件、外汇风险、劳工风险、税收风险等众多域外风险因素，难以一文求全泛泛而论。在法律风险方面，合同风险一直作为重要课题，为中国承包企业日益关注。本文试从FIDIC系列合同及其最新修改动向出发，浅谈中国承包企业在理解和适用国际工程合同方面应关注的问题。
一、FIDIC系列合同简介
目前，在工程咨询和项目管理方面，国际上普遍存在着不少实用的合同范本，其中FIDIC作为国际上最具权威性的咨询工程师组织，编制的各类合同条件，不仅推动了工程咨询服务业的发展，也为各类使用者在项目管理方面带来了很多便利。至今，全球已有97个国家加入FIDIC，经过多年不断总结和完善，FIDIC合同条件已成为国际上公认的高水平文件并广泛应用在国际工程承包中。最负盛名的99版系列合同条件分别为《施工合同条件》（CONDITIONS OF CONTRACT FOR CONSTRCUTION）(新红皮书)，《生产设备与设计-建造合同条件》（CONDITIONS OF CONTRACT FOR PLANT AND DESIGN-BUILD）（新黄皮书），《EPC交钥匙项目合同条件》（CONDITIONS OF CONTRACT FOR EPC/TURNKEY PROJECTS）(银皮书)，《简明合同格式》（SHORT FORM OF CONTRACT）（绿皮书），2008年《设计、建造与运营项目合同条件》（CONDITIONS OF CONTRACT FOR DESIGN,BUILD AND OPERATE PROJECT）（金皮书）。
FIDIC系列合同条件各有侧重：红皮书适用于承包商按照雇主或工程师涉及的各类建筑或工程项目，组织施工或施工总承包；黄皮书适用于电气、机械设备供货以及建筑或工程的设计-施工总承包，承包商负责设计和提供生产设备和（或）其他工程，可包括土木、机械、电气和（或）建筑物的任何组合；银皮书则适用于承包商以“交钥匙”方式为雇主提供工艺、动力设备、或类似设施，承建各类工厂、电力、石油开发以及基础设施的“设计-采购-施工”总承包项目，绿皮书主要为那些投资少的小型工程项目，工期短，不需专业分包的简单或重复性的项目。从雇主和承包商的风险承担分配角度而言，红皮书被普遍认为是“亲承包商”，银皮书则被认为是“亲雇主”。FIDIC此次修订工作是从黄皮书开始的，主要的考虑是，从风险分配角度，黄皮书位于红皮书（雇主承担更多的项目风险，承包商只管建造）和银皮书（承包商承担了大部分的项目风险）之间。
二、2017年FIDIC系列合同的修改动向
2017年12月，FIDIC即将正式发布黄皮书、红皮书和银皮书合同条件（2017年版），在工程咨询方面，《委托人/咨询工程师服务协议书范本》（CLIENT/CONSULTANT MODEL SERVICES AGREEMENT），即白皮书已有2017年第5次修订版。以下本文根据作者参加2017年FIDIC亚太会议所了解内容，简要梳理FIDIC系列合同条件的修订动向。
本次修订的主要特点体现在增加新定义，引入新条款以强调各方之间的合作（step by step procedures）而非强调对抗；在各方权利义务方面引入对等性条款；重要条款方面提高清晰度和确定性，例如：不可预见的物质条件、工程师的协商和决定、履约保证、设计和审核、竣工试验、变更、合同价格和付款、暂停和终止、索赔、争议等；此外，修订内容涉及到赔偿责任限制，不可抗力，工程照管和保险等条款。
（一）工程师的角色和职责：新修订版重新调整了第3条，特别强调工程师的角色和职责及时限要求。工程师应是“根据合同，工程师应为具备合格资质，经验和能力的专业工程师”；引入“工程师代表”，以满足实践中“驻地现场工程师”的需要；强调工程师在履行协商和决定职责时，应与每一方协商以尽量促成双方达成协议；对于工程师发出的指示，承包商未能在7天之内给予回应的，则视为对该指示的确认；如工程师42天内未发出商定意见或确定的通知，则视为拒绝；工程师对于分包商、QM系统，主要工作人员的更换，承包商对修补工作的建议，测试时间，若未能在14天之内发出通知或反对意见，则视为工程师同意。
（二）遵守时间的义务：Time is of the essence. 工程活动中遵守时间至关重要。一方面加入不少有关定义，例如：延误损失（Delay Damages）, 工期延长（EOT），进度计划（Programme）及竣工日期（Date of Completion针对第10条雇主接收）；另一方面，在8.1条款（工程的开工）将工程师应在不少于7天前向承包商发出开工日期通知，修改为工程师应在不少于14天前发出通知；承包商对工程师颁发的最终付款证书在56天内未发出索赔通知，则视为接受。
（三）进度计划：在8.3条款中，明确承包商应提交原定进度计划及修订的进度计划、对原定进度计划增加了新的要求，特别是要求进度计划应列明所有逻辑上关联的工作和活动、列明最早和最晚的开工完工日期以及关键路径等；在此基础上，同时调整了承包商提交计划和工程师的审核期限，对于原定进度计划，承包商应在收到通知后28天内提交；工程师在收到后21天内向承包商发出通知，指出其中不符合要求之处；对于修订的进度计划，承包商应在收到通知后14天内提交，工程师发出通知的期限为收到后14天内。也就是说，FIDIC从注重时效合理性的角度出发，将原定进度计划（的提交和审核期限）与修订的进度计划（的提交和审核期限）区分对待。上述审核后的通知如未发出，则视为工程师同意承包商按此计划行事。
（四）项目管理：通用合同条件第4.8条款明确安全要求并强调项目的健康和安全计划（Health and Safety obligations）；第4.9条款（质量管理及合规验证体系）规定了详细要求，合规验证体系旨在强调设计、材料和工艺在各方面均应符合合同要求。8.4条款中引入“预期警示”义务，要求双方对于“可能或已知的未来事件”均有事先提示对方的预警义务，包括某事件对承包商的工作或履约完成后将产生不利影响、合同价格的提高，或工作或部分工作执行延误三种情形，工程师在此情况下可以要求承包商制定变更建议，以使不利影响降至最小。
（五）增加对等性权利义务条款：合同条件第1.12条对各方（包括承包商和雇主）在处理保密信息时提出同样的要求，改变了原先只针对承包商有此项义务的约定；第1.13条款（遵守法律）规定承包商在雇主取得有关许可方面负有协助义务，如一方未能尽到协助义务，另一方有权要求赔偿；第6.3条修改为各方均不得从对方人员中招收或试图招收员工；第20条对索赔程序进行调整，使双方权利义务更易操作，凸显FIDIC合同平衡制约双方的意图。
（六）提高“雇主要求”的重要性：一方面使“雇主要求”具有明确指引，各方及工程师更加确定和方便在合同文件中找到指引，可见于第6.7条（员工的健康和安全）、第7.3条（检验）、第7.4条（承包商的试验）、第8.3条（进度计划）、第12.1条（竣工后试验程序）；同时，增加条款内容的灵活性，雇主要求中可以制定更为详细的程序或在合同条件的适用方面允许双方具有选择权。例如：第4.19条（临时设施）、第4.20（进度报告）、第5.5（培训）、5.6（竣工记录）、5.7（操作和维修手册）、6.6（为员工提供设施）、6.12（主要人员）、9.1 （竣工试验）、10.2（部分工程的接收）和11.11（现场清理）。
（七）设计：对黄皮书和银皮书第5条设计人员的资格提出更明确的要求，包括应符合所适用的法律；细化工程师审核承包商设计文件的步骤；明确承包商文件（CONTRACTOR’S DOCUMENT）、审核期(REVIEW PERIOD)以及承包商通知(CONTRACTOR’S NOTICE)的定义；明确No-objection包含工程师审核意见中提出的但并未对工程产生实体影响的细微瑕疵。
（八）变更：对于工程师发出的指示，如果该指示未说明其为变更，而承包商认为该指示已构成变更的，承包商此时有权发出通知，工程师应给予明确意见（确认、修改或撤回）。若变更导致合同价格增减超过中标合同价格的20%，则应调整履约担保的金额。
（九）合同价格与支付：14.6.1规定期中付款的金额应为工程师经过公平“考虑”（而不是确定）后认为的应付金额；14.6.2规定工程师对于扣减的金额应发出通知并列明扣减额及说明扣减原因。14.6.3规定工程师可以在下一次期中付款证书中予以更正，承包商对此有权确认。若承包商对接下来的期中付款证书不满意，有权要求工程师按照3.7条款协商或决定。
（十）雇主终止合同：分为承包商违约导致的雇主终止合同以及雇主决定终止合同两种情况。修订内容增加了由于承包商违约导致雇主终止合同的情况，包括（1）雇主应得到的延误损失超出了合同资料中的最高额度；及（2）承包商违反了7.5款（缺陷和拒收）或7.6款（修补工作）两种情形；对于雇主非因承包商违约行使终止权的情况，承包商有权提交其已完工的工程价值及由于雇主行使终止权给其带来的损失或损失的利润，付款应在提交之后的56天之内完成；在此情况下，付款证书无需承包商提交报表作为前提条件。
（十一）索赔：明确索赔不仅包括延长工期（EOT）和追加付款，还可以包括对其他事项的索赔，第20.2条款明确雇主或承包商对于延期和追加付款的索赔程序，第20.1涉及到除延期和追加付款以外的他项索赔。索赔方（不再仅指承包商）应该在觉察到对方不同意该项要求后尽快发出通知，并应附有关此类事件或情况的详细资料。当索赔方发出通知后，工程师需在14天内做出首次回应；提交充分详细的索赔报告期限放宽至84天内，但应注意，如果逾期未能提交则存在索赔超过时效的风险。
（十二）争端解决委员会：FIDIC认为，在多年的合同实践中，常设争端解决委员会（standing DAB）为促进工程各方当事人最大限度地避免争端发面发挥了重要作用，为了进一步推动争议避免机制，DAB在FIDIC系列合同中单独设立于第21条。该条款详细规定了常设DAB的定义（现调整名称为DAAB，即争端避免裁决委员会），强调DAAB的作用是通过灵活和非正式的工作方式，协助各方解决他争议（并非索赔））、DAAB的组成及任命期限、未能就DAAB的人选达成一致的处理、DAAB的决定以及对DAAB决定不满的处理方式。FIDIC规定，在随后可能进行的仲裁中，仲裁员将可能考虑各方在使用DAAB解决争议时的配合情况裁决仲裁费用的分担。
（十三）红皮书的修改：除第5条（指定的分包商）和第12条（测量和估价）以外，大部分与黄皮书修改内容一致。如果承包商负责设计部分，从黄皮书有关条款中选用相关内容，例如：设计必须符合工程使用目的、工程师对承包商设计的审核、对雇主员工的培训，运营和维护手册。对第12条测量和估价作出详细的程序性规定，例如，当对于工作数量、适宜的费率或价格产生争议时，工程师应适用第3.7条履行协商或决定。
（十四）银皮书同样保留了黄皮书此次修改的内容，如同99版一样，项目的大部分风险分配于承包商。修改中明确雇主应指定雇主代表，便于承包商明确沟通工作对象。承包商的设计应由雇主代表审核，雇主可以审核承包商的进度计划。雇主代表应按照第3.7条履行协商和决定，雇主代表应在各方之间中立行事，其不应被认为是仅为雇主的利益行事。
2017年FIDIC系列合同的修改涉及内容十分丰富。作者认为，单纯就某条款评判制定者的倾向性意义不大，因为FIDIC对于合同双方的风险分配是以“能力、获益或受损”为划分原则的，并在此基础上来强调各方风险制衡和公平原则。使用者应将合同条件作通篇全面理解和研究。
三、承包商应关注的几点问题及建议
（一）选对适合本工程的合同版本
如前文所述，FIDIC合同条件根据项目设计的深化程度、承包商承担风险的大小以及雇主的管控参与程度决定合同条件适用于不同项目。由于实践中常由雇主（招标人）决定版本的选用，承包商应该掌握各类合同条件，根据项目的风险和自身能力进行合同的选用和谈判。近年一些案例表明：由于对不同合同条件缺乏了解和研究而选错版本，不但没有达到提高效率的目的，最终还导致纠纷的情况。选错版本一方面造成当事人大量修改合同条款，偏离了原合同的风险分配和平衡，达不到省时省力，还可能造成各方的权利义务严重不对等，履行过程中纠纷不断。
例如：银皮书下承包商承担了设计和大部分的项目风险，且从资金角度，工程价格相对固定，承包商似乎没有太多变更余地。雇主的考虑往往是：根据银皮书4.1,5.1,4.12条，承包商应就设计及雇主要求的准确性负责，而雇主对现场资料的准确性、充分性或完整性不负责任，即使在雇主要求中出现错误、不准确或遗漏，仍不能解除承包商对于设计及工程的责任；此外，雇主还有权依据13.1条发出变更指令，承包商应执行该等变更指令；而站在承包商的角度考虑，即使根据5.1条，对雇主要求中承包商无法验证的部分、数据和信息，雇主应该就此准确性负责；同时，对雇主提出的变更，承包商仍有权依据13.1规定的理由发出通知拒绝执行或要求追加付款。在这种情况下，如果承包商缺乏良好的预判风险能力、定价能力和应变能力，加之对域外适用法律不熟悉，则银皮书合同条件可能陷承包商于被动。
经验表明，项目如果存在以下情况，承包商应谨慎考虑银皮书是否最佳选择或及时采取应变措施：（1）投标报价阶段时间紧迫，没有充足时间使投标者对雇主要求进行核实，或作出设计、风险评估和成本估算（特别是考虑到4.12和5.1条）的时间过紧；（2）项目雇主对承包商工作的管控程度较强，例如规定全部的图纸都需要雇主审核；（3）项目每一阶段的付款都需要其他中间方或官方决定；（4）项目包含投标人无法核查的地面以下或其他区域的大量工作；（5）雇主已完成一部分设计且规定承包商按此设计执行，竞争性投标报价没有任何谈判机会。通常情况下，采用银皮书工期和价格固定不变，承包商的义务也应该固定不变，一旦签约，雇主在设计和建设过程中不应过多干扰或强加给承包商额外义务；雇主对于承包商的管控应在有限范围内。
（二）善于和工程师/雇主代表打交道
FIDIC合同条件中，很多重要事项规定是由工程师履行协商和决定职责的，因此，工程师一直扮演着不容忽视的重要角色，这与国内工程合同里的监理工程师截然不同。采用FIDIC红皮书、黄皮书时，承包商应重视工程师的作用和职责（银皮书是雇主代表）。之所以工程师角色重要，是因为工程师在合同项下应履行“公平中立”的角色，虽然是雇主的代表，其兼顾促进协商和避免争议的功能，所做决定直接影响承包商，最终影响项目的顺利进展。在87版FIDIC合同条件中，虽然工程师为雇主所聘，但合同要求工程师应“公正”行使决定权，这样的功能定位引起了各方使用者的疑虑和使用中的争议，基于此，99版合同条件将工程师定位于代表雇主，但强调工程师应依据合同“公平”作出决定。承包商应特别注意第3.7条（协商或决定）及其子条款3.7.1（协商达成协议）、3.7.2（工程师的决定）及3.7.3（时间限制）赋予工程师协商和决定的权利，对工程师的时限要求，以及合同中所有需要工程师根据3.7条进行协商和决定的相关条款。还需注意，工程师行使第3.7条的协商或决定权无需得到雇主同意，雇主不应对工程师的权利加以进一步限制。承包商应在理解和掌握合同条件的前提下建立与工程师的有效沟通机制。
（三）重视时效
时效问题在近年引发不少案例和争论，FIDIC合同条件中关于时限的规定，有些明确说明了超出时限的后果，针对这种趋势，承包商应特别关注时效约定；另外，应理解和掌握时效在不同法律体系下的不同法律后果。举例而言，FIDIC99版第20条规定，如果承包商在28天内没有发出通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款，雇主应免除有关该索赔的全部责任。也就是说，承包商如果未能按照时效约定发出通知，会引发以上严重不利的后果。然而，这样明确的规定，仍有可能会由于适用不同的法律体系导致不同的结论。
在时效约定的效力问题上，普通法系国家的法律通常会将遵守时效视为构成提出索赔的先决条件，因为既然没有按时发出通知则法律上视为没有索赔的提出，通常情况下，时效约定被认定具有法律效力；而大陆法系国家的法律，往往会将诚实信用原则、滥用权力和不当得利理论置于时效之上作优先考虑，从而使时效的法律效力 “大打折扣”。以东盟十国为例，其中有四个国家的法律是以普通法系为基础制定的，另外六个国家（除越南为大陆法系之外）虽然是以大陆法体系为基础，但受到普通法系的深厚影响，实为 “混合体系”。除此以外，有些国家的法律对于时效既未明确认可也未予以明确禁止。
考虑到世界上各种法律体系对时效采取的不同立法态度，FIDIC规定：对于超出规定期限内提交索赔通知的，工程师应及时给出“快速响应”，如果索赔方不同意工程师的意见，工程师应协商或决定该索赔通知是否有效，如果通知被拒绝，争端解决委员会将按照快速响应程序（42天）予以解决。可以看出，在时效问题上，FIDIC的态度是从工程要求时间效率作为出发点，一方发出的通知应遵守规定的时效尽早发出，这样有助于双方及时商议并得到迅速解决，这对于避免矛盾升级具有积极作用，建立实时（real time）解决机制，可以鼓励各方在时间和费用方面有效管控风险。另一方面，考虑到适用性问题，方便各国使用者，新修改版将时效的第一判断权交给工程师，如果仍不能解决，则交由争端解决委员会。因此，承包商应关注项目管理中的时效问题，遵守合同约定的时效要求，遇有此类问题时，应毫不迟疑的提交符合合同要求的书面通知，保持与工程师或雇主代表的有效沟通，同时，应及时在时限内提交用以支持相关主张的证明材料。
（四）善用多层次争议避免和解决机制
实践中，当事人双方在争议解决条款方面所花费的时间通常比其他条款少得多。无论是出于何种原因，当一份工程合同具备了国际因素时，一方会发现争议纠纷不得不接受外国法院管辖，对相关程序和实体法律也很陌生；另一方面，对于国际工程的复杂性，特别是建设周期的长期性，设定符合该项目的多层次争议避免和解决机制，可以达到事半功倍之效。
99版FIDIC合同已将争端避免机制与争端解决机制引入，在其后2006年多边银行协调版中，FIDIC通过工程师和常设争端裁决委员会，强化了争端避免机制，在2008年FIDIC设计建造运营合同条件中引入第8.4条（预期警示）以及20.5（争端避免）条款。争议避免机制是工程师、常设DAB以及合同双方（雇主和承包商）多边有效的联动机制。FIDIC在2017年修改中，更是把常设DAB（Dispute Adjudication Board） 表述为Dispute Avoidance/Adjudication Board并单独设为第21条，旨在强化常设DAB在避免和解决双方争端防止纠纷扩大的作用。
FIDIC合同中多层次的争议避免解决机制有:
(1)在履行合同过程中，双方的争议由工程师进行协商或决定，在此阶段，工程师应尽力促成双方达成协议…;
(2)雇主和承包商的预期警示，作为避免争议的方式之一，预期警示条款鼓励双方包括工程师在内的沟通合作，尽早解决潜在问题，避免争议进一步扩大；
(3)常设DAB作为“项目队伍中的一员”，可随时在双方的共同要求下，解决可能发生的任何争议；这个常设机构可以非正式讨论等灵活形式，为双方解决争议提供协助；常设DAB还可以在其认为可能存在潜在争议的情况下，提示各方关注或邀请各方提出申请解决；
(4)鼓励双方面对面协商并就争议达成一致意见；
(5)仲裁或诉讼。
以上修改动向再次反映出国际工程项目推崇替代性纠纷解决方式的发展趋势。当然，善于使用多层次争议避免和解决机制，其前提条件离不开合同当事人具备丰富的国际工程项目经验，尤其也是对承包商项目管理水平的考验。
（五）运用FIDIC黄金原则维护利益
在承包商投标项目时，为鼓励投标，发包人或雇主往往规定项目签约遵循FIDIC原则并适用其某一版本的合同条件，但在实际签约时，雇主可能通过专用条件或大量修改通用条件，使原本设计的合同风险分配失衡或偏离，甚至强加给承包商不合理的合同义务或删除重要的合同权利。FIDIC合同的黄金原则是指，为促进对FIDIC合同条件更准确理解而总结确立的原则，使用者有义务予以遵守。包括：
1.合同参与各方（雇主、承包商、工程师，雇主代表，DAB以及分包商等）的义务、权利、职责、角色和责任应在合同通用条件中予以明确，并且应适合项目本身的特点和要求。通用条件中对各方权利义务不应做重大或颠覆性的改变。例如：合同条件第3.5条“每当本条件规定工程师应按照第3.5条款对任何事项履行协商或确定职责时，工程师应与各方协商，尽量达成协议。如果达不成协议，工程师应对全部有关情况给予应有考虑，按照合同作出公平确定。工程师应将协商意见或决定向双方发出通知，并附详细依据。除非并直到根据第20条（索赔、争议和仲裁）的规定作出修改，各方均应履行协商或决定的内容”中删除“工程师应与各方协商，尽量达成协议”，“并附详细依据”，都属于对该项原则的违反。
2.合同条件的起草须清楚明确。当涉及修改示例语言或其他内容时，无论是通用条件还是专用条件，必须确保不会产生歧义。
3.专用合同条件不应改变通用条件中对风险的分配和平衡。例如：合同通用条件第2.1条（现场进入权），删除该条第三段最后一句及之后的有关承包商有权要求延长竣工时间及追加任何此类费用和合理利润的文字，即属于违反该项原则。
4.合同条件中规定的时限必须是合理设置的期间。例如：黄皮书第5.1条款（设计义务一般要求）中，…在收到根据第8.1款（工程的开工）规定颁发的通知后，承包商应仔细检查雇主要求（包括设计标准和计算书，如果有），以及4.7款（放线）中提到的基准依据。在投标书附录规定的自开工日期算起的期间内，承包商应将雇主要求或这些基准依据中发现的任何错误、失误或其他缺陷通知工程师…，将“在投标书附录规定的自开工日期算起的期间内”修改“自开工日期起的14天内”，则违反了第三项和第四项原则。再如，将第20条规定的不少于28天内，缩短为7天内提交通知，同样属于违反了该项原则。
5.所有正式纠纷必须提交争端解决委员会作出临时约束性的决定，作为双方提交仲裁的先决条件。例如，将合同通用条件中第20条全部子条款全部删除。
需要说明的是，如果出于遵守适用法律的原因，使合同的专用条件对通用条件有所改变，并不构成违反以上黄金原则；合同双方应聘请专业人士审核合同内容是否符合所适用的法律，对于合同条件与适用法律内容存在冲突的，应以适用法律为准。另外，虽然FIDIC尚未明确违反黄金原则需承担何种后果，正确选择适合工程特点的合同版本，同时理解和把握以上原则，对于承包商识别、规避和管控风险具有重要作用；同时，雇主也应客观认识到，风险分配失衡或施加不合理的合同条件，可能导致项目进展过程中荆棘满路，甚至给项目的质量埋下隐患。
FIDIC2017年的修订内容总体上体现了FIDIC对国际工程合同管理水平和发展趋势的理解和期望，通过修改和细化相关程序、强调有关时效、加强争议避免和解决机制等角度，FIDIC旨在促进各方当事人避免争议，从而最终推动工程顺利进行。其他国际著名范本与FIDIC比肩，为工程当事人提供了丰富的经验指导，同样值得中国承包商关注和研究，需注意的是，由于国际范本制定和使用的出发点在于为项目中不同国家的使用者服务，故建议承包商在适用国际范本时勿忘考查其与适用法律的兼容性。
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