建设工程合同属于专属管辖吗,建设工程施工示范文本2017

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建设工程合同属于专属管辖吗,建设工程施工示范文本2017

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建设工程施工司法解释(一)

施工合同是施工安装工程合同,是发包人和承包人完成约定的施工和安装工程的合同,明确双方权利义务关系。签订施工合同时必须认真审查合同后再签字。

1、当事人的条款和条件应规定承包商和承包商名称的基本条件,法定代表人,工商注册号,住所和联系信息。承包商应具有与承包工程相对应的施工企业资质等级。

2、项目名称和范围(主题条款)

这一条款主要用于澄清合同所指的建设项目的内容和范围。工程名称、工地位置、建筑面积等,应在合同中明确规定。

3、施工准备本部分主要商定项目建设前要完成的工作,主要包括施工现场有施工条件,土地等级,道路和水电设施应当顺利完工;有必要的施工法律文件,其中最重要的是施工许可证,根据“建筑法”的规定,施工不得无施工许可证,当然包括临时用地、爆破作业等其他许可证等文件;施工现场地质、地下管线数据和工程设计图的交付,承包商应对承包商提供的信息和图纸的真实性和合法性负责。

4、施工组织设计和施工期承包商应提交施工组织设计和施工进度表。经监理工程师或承包商指定的承包商常驻代表确认后,承包商应按计划安排施工,并接受监理工程师或合同。检查和监督驻地代表。合同应规定项目的开工和竣工日期,并规定施工期的延误和相关的责任事项。

5、承包商应承诺项目要达到的质量标准。根据国家标准,根据分项、分部、单位的质量评定,建筑工程质量检验分为“合格”和“优良”两个等级。合同中应规定工程质量应符合何种标准,当双方对工程质量有争议时,还应规定评估机构及其程序。

在施工过程中,甲方指定的监理工程师或者常驻代表有权随时对工程质量进行监督检查。如果发现任何问题,承包商应拆除并重新建造,以符合商定的标准。合同还应当就隐蔽工程和中间工程的验收程序和双方的责任达成协议。

6、建筑工程合同中的价格及其支付实践中,最常见的纠纷是由价格问题引起的。建设项目,特别是大型工程造价往往较大,合同履约期相对较长,且存在诸多可变因素,价格难以确定或定价过程较为复杂。建设部2001年颁布的“建设合同和合同定价条例”规定了三种施工合同价格模式:固定价格,即总合同价格或单价不得在合同规定的风险范围内调整;可调整价格,即合同规定工程实施期间的价格随价格变动;项目成本加上费用决定的价格。双方可就合同中的一种估价方法达成协议。

在支付建设资金时,通常将建设成本分为为三部分:预付款,进度付款和结算。预付款是指承包商在工作开始前向承包商支付的款项。该金额用于承包商在施工初期的准备工作。这部分付款应从承包商在施工开始后应付的项目中扣除。进度付款是指承包商根据合同进度支付的金额。由于施工项目施工合同的合同性质,承包商无需承担支付施工成本的义务。

因此,根据项目进度支付项目进度款是建设项目施工合同的重要特征。结算付款是指项目完成后双方确认的建设成本,承包商支付项目付款与承包商结算付款的差额。

7、材料设备供应及建设项目涉及大量的材料设备。因此,合同应规定材料和设备的供应主体、供应范围、供应日期、验收程序和标准、仓储责任。材料和设备可由承包商和承包商共同提供。供方应对材料和设备的合格性负责,另一方有权对其进行检验并提出质量异议。

8、验收和决算程序应当在竣工验收和结算条件中明确规定。在预期竣工日期前的合理期限内,承包商应通知承包商准备验收并提供相关验收信息,承包商应及时组织有关各方,包括勘察设计单位和监理单位,与承包商一起进行竣工验收,并对现有的质量问题提出修改意见。如经修改后验收合格或合格,承包商应提交竣工验收报告。承包商不组织验收的,应当承担不利的法律后果。

9、承包商可能具有的违约的主要原因和违约的主要原因是支付不符合合同的工程款。此外,在某些情况下,没有提供必要的施工条件和材料,也没有及时组织各种验收。

合同应当规定在各种可能的违约情况下的违约责任。承包商承担违约责任的主要方式是实际履行、合同损失赔偿和合同解除。

承包商可能违约的主要原因是,未按时完成和完成工程的质量不符合法定和商定的质量标准,因此无法提供有关项目完成情况的必要信息。承包商承担违约责任的主要方式是修理或返工、赔偿损失和取消合同。

合同应在履行过程中就索赔程序达成协议。如果发生索赔,履约方应及时向违约方发出索赔通知并提供相关证据,违约方应在合同规定的期限内予以答复和处理。

10、承包商保修承包商通常以质量保证的形式澄清其保修责任。承包人的保修责任是一种法律责任,原则上由建筑法规定,国务院授权规定具体的范围和最短的保修期。

总之,施工合同的主要内容包括工程范围、施工工期、工程质量、工程造价、竣工验收、违约责任等。

建设工程合同利息法律规定

(图源网络 侵删)

审理建设工程施工合同纠纷案件,首先要对争议法律关系是否属于建设工程施工合同关系作出认定。法律关系性质的认定决定了应当适用什么法律。无论是程序上的立案受理还是实体法上的合同效力,法律和司法解释对建设工程施工合同纠纷案件都有较为特殊的规定。例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定:“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。”《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”如果诉争法律关系属于建设工程施工合同关系,就应当依照上述规定确定管辖法院、认定合同效力;如果不属于,则应当依照关于地域管辖、合同效力的一般规则认定合同效力。因此,正确认定诉争法律关系的性质,是正确审理建设工程施工合同纠纷的前提。司法实践中存在的问题主要有:建设工程施工合同与劳务合同、承揽合同如何区分,装饰装修工程、农村建房是否应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释一》)的规定。


建设工程施工合同与劳务合同的区分

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)合同编以合同标的不同作为区分有名合同的标准。合同标的是给付,即为或者不为特定行为。合同标的不同于合同标的物。合同标的物是合同标的指向的物。例如,房屋买卖合同的标的是转移房屋所有权,其所指向之房屋属于合同标的物。所有的合同都有标的,但未必有标的物。例如,相邻不动产权利人约定,不得在特定位置修建房屋,以避免对相对人通风、采光造成影响。该合同的标的是不为特定行为即不得在特定位置修建房屋,但该合同没有标的物。
《民法典》合同编对建设工程施工合同作了专门规定,未对劳务合同作出专门规定,但对劳务关系作了规定。建设工程施工合同是有名合同。根据《民法典》第七百九十九条等规定,承包人的义务是按发包人的要求施工并交付质量合格的建设工程,故建设工程施工合同的标的是按发包人的要求施工并交付质量合格的建设工程。劳务合同虽然不是有名合同,但民法理论和实践上对于劳务合同的标的已经形成共识,即提供劳务。从二者标的的差异可以看出建设工程施工合同与劳务合同的差异:建设工程施工合同以交付符合合同约定、质量合格的劳动成果——建设工程为标的;劳务合同以提供劳务为标的,至于该劳务是否产生一个具体的劳动成果,在所不问。生活中常见的劳务合同是请钟点工。钟点工上门提供了劳务,就要支付工钱。但是,承包人并非只要提供了劳务就有权请求发包人支付工程款,只有当承包人提供的劳务物化为质量合格的建设工程后,发包人才需要支付工程款。如果承包人提供了劳务但没有物化为建设工程,或者建成的工程质量不合格,就无权请求支付工程款。
劳务分包合同属于建设工程施工合同,而非劳务合同。根据《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十九条规定,建设工程合同包括总承包合同和分包合同。分包合同包括专业分包合同和劳务分包合同。因此,劳务分包合同属于建设工程合同。从合同标的看,劳务分包合同与劳务合同也具有本质区别。劳务分包合同的承包人,并非提供了劳务就有权请求支付对价,只有通过组织建筑工人施工,完成了施工任务,建成符合合同约定、质量合格的单位工程或者分部分项工程后,才有权请求支付工程款。劳务分包合同的承包人虽然组织建筑工人进行施工,但未将劳务物化为建设工程或者所施工工程质量不合格,所付出的劳务没有转化成有效的劳动成果,就无权请求支付工程款。


建设工程施工合同与承揽合同的区分

建设工程施工合同属于承揽合同的一种类型。建设工程施工合同纠纷可以适用《民法典》关于承揽合同的规定。建设工程施工合同和承揽合同均是《民法典》规定的有名合同。《民法典》第七百七十条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同以“按照定作人的要求完成工作,交付工作成果”为标的。承揽合同的标的不同于劳务合同以提供劳务为标的,但与建设工程施工合同的标的属于同一类型。建设工程施工合同的标的是交付符合合同约定的建设工程,也属于交付工作成果,因此,建设工程施工合同本身就属于一种承揽合同。《民法典》第八百零八条规定:“本章(建设工程合同)没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”
发包人不能依据《民法典》关于承揽合同的规定行使任意解除建设工程施工合同的权利。虽然《民法典》第八百零八条规定了建设工程合同这一章没有规定的,适用承揽合同的有关规定,但人民法院在适用本条规定时仍然要考虑建设工程施工合同的特点,尤其是建设工程与其他定作物的差异。建设工程属于不动产,在经济生活中价值高,对当事人利益影响大,对公共利益影响亦较大。变更、解除建设工程施工合同对当事人权益具有重大影响,应当十分慎重。《民法典》第七百八十七条规定:“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”承揽合同的定作物用途具有特定性,往往是专为满足定作人的特定需求,如果定作人不再有此需求,继续履行承揽合同会造成浪费,而且定作人合同目的不能实现。这种情况下赋予定作人任意解除权具有经济合理性。但是建设工程施工合同关系中,建设工程规划已经确定,不存在发包人在签订建设工程施工合同后不需要进行工程建设的情况,而且建设工程施工合同标的大,承包人进行工程施工需要在人、材、机等各方面做好准备,如果允许发包人任意解除建设工程施工合同,将对承包人造成巨大损失,而且损害交易安全。


装饰装修工程合同的法律适用

装饰装修工程合同是否适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定,是司法实践中常遇到的问题。装饰装修工程分为建筑装饰装修工程和住宅室内装饰装修工程。在法律适用上,对二者应加以区分。
(一)建筑装饰装修工程适用《建工解释一》
建筑装饰装修工程会影响工程质量和安全使用。建筑装饰装修工程施工合同纠纷应适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定。《建筑法》对建筑装饰装修工程的设计也有明确要求,该法第四十九条规定:“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。”根据《建设工程企业资质管理制度改革方案》的规定,“建筑装饰装修工程专业承包”资质和“建筑幕墙工程专业承包”资质统一为“建筑装饰装修工程专业承包”资质。如果建筑装饰装修工程施工合同的承包人缺乏相应资质或者违反法律强制性规定,应当依法认定合同无效。
(二)住宅室内装饰装修工程可适用《民法典》关于承揽合同的规定
住宅室内装饰装修工程施工合同纠纷是否适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定,在实践中存在不同认识。由于住宅室内装饰装修工程对工程质量、安全使用影响较小,通常不涉及公共利益,故对住宅室内装饰装修工程施工合同效力的认定不宜过于严苛。有的地方法院出台意见规定,住宅室内装饰装修工程可以适用《民法典》关于承揽合同的规定。此类规定符合社会经济发展实际,可作参考。同时也应当看到,有的业主或者施工人在住宅室内装饰装修工程施工过程中违规施工,危害建设工程主体结构质量安全或者损害其他业主权益。这种情况下,受害人请求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等责任的,应当依法支持。


农村建房的法律适用

农村建房是否适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定,是司法实践中常遇到的问题。对此问题,应当区分情况处理。
(一)农民自建住宅一般不适用《建工解释一》
《建筑法》第八十三条规定,农民自建低层住宅的建筑活动,不适用该法规定。农民自建住宅主要是低层住宅,通常不涉及公共利益,一般不适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程施工合同的相关规定。对于此类纠纷,既要依法适用《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、行政法规的规定,又要关照我国农民自建住宅的实际情况,依法保护各方当事人权益,维护司法公正。
(二)在农村建设“小产权房”适用《建工解释一》
在农村建设“小产权房”应当适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定。有的发包人违法在农用地上建设“商品房”,并对外出售。此类工程项目缺少建设用地规划和工程规划手续,未取得建设用地使用权证,属于违法建筑。《建工解释一》第三条第一款规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”因此,在农村建设“小产权房”而签订的建设工程施工合同应认定无效。
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作者:谢勇 最高人民法院
来源:人民法院报
编辑:石慧










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建设工程合同与承揽合同的区别

为规范建筑市场秩序,维护建设工程施工合同当事人的合法权益,住建部、工商总局11月2日印发了新版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201,以下简称新版文本),该合同示范文本自2017年10月1日起执行,2013版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201,以下简称2013版文本)同时废止。

据介绍,新版文本为非强制性使用文本,适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动。合同当事人可结合建设工程具体情况,根据新版文本订立合同,并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。

新版文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。

其中,合同协议书共计13条,主要包括工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。

通用合同条款共计20条,是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求,也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。

专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况,通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。

据了解,2013版文本是上海市建纬律师事务所(下称“建纬所”)受住建部委托起草的。2013版文本充分借鉴了国际咨询工程师联合会(FIDIC)编制的《施工合同条件》等条款,具有结构严密、逻辑性强、内容全面等特点,并且具有很强的可操作性,是一本经典的施工合同示范文本。

今年8月,建纬所再次接受住建部委托,对2013版示范文本进行修订。新版文本主要是根据《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》(建质[2017]138号)中对缺陷责任期及工程质量保证金的修改内容,对2013版文本的通用合同条款、专用合同条款及附件中与缺陷责任期和工程质量保证金有关的条款进行修改和完善。

新版文本相对于2013版文本,主要完善了与质量保证金有关的条款:

一是质量保证金比例上限由原工程结算价款的5%调整为3%;

二是强调在竣工前承包人已经提供履约担保和竣工时提交质量保证金保函的,发包人不得同时预留工程质量保证金;

三是新增明确发包人退还质保金时应按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率支付利息;

四是细化了缺陷责任期起算点,尤其是将2013版的发包人原因无法按期验收时的缺陷责任期的起算由原来“承包人提交竣工验收申请报告之日”修改为“承包人提交竣工验收报告后90天后,工程自动进入缺陷责任期”;

五是完善了缺陷责任期内承包人修复责任和修复费用承担的条款。

以上修改,总体上进一步明晰了发承包双方的权利、义务,更加有助于保护承包人的权利,承包人应充分结合新版合同的约定维护自身利益,同时也应充分认识到新版合同对缺陷责任期起算点、承包人维修责任和费用的细化规定,在履约过程中加强管理控制风险。

问:建设工程施工合同与承揽合同的区别是什么?

答:《民法典》第七百七十条第一款规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同”。第七百八十八条第一款规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此,《民法典》第八百零八条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同,但二者仍然存在明显的区别:

(1)主体要求不同。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定,认定无效:承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。由该规定可知,建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等,发包人应具备发包资格;施工主体实行市场准入制度,承包人是必须具备相应资质的法人。而承揽合同的标的小,对定作人一般没有发包要求;承揽人可以是具有资质的法人,也可以是其他单位或者个人。

(2)受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品,国家实行严格的管理和控制,当事人意思自治受公权力的制约。例如,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条第一款规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”而承揽合同以当事人合意为主,行政一般不予干预。

(3)合同要式不同。《民法典》第七百八十九条明确规定,“建设工程合同应当采用书面形式”,而并未对承揽合同的形式进行规定,因此承揽合同既可以是口头形式,也可以是书面形式。

(4)部分工作交由第三人完成的程序不同。根据《民法典》第七百九十一条第二款的规定,建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时,须取得发包人同意。而根据《民法典》第七百七十三条的规定,承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成,无须征得定作人同意。但第七百七十二条第二款规定,“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同”。此外,分包关系中的责任承担也不同。依据《民法典》第七百七十二条、第七百七十三条,承揽合同分包后,次承揽人就完成的工作向承揽人负责;而《民法典》第七百九十一条第二款规定,“......第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任......”即建设工程分包后,分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。

来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》(法律出版社,2021年7月第一版)。

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