建筑企业如何应对《保障中小企业款项支付条例》,建筑公司中小企业

法律普法百科 编辑：汤思灵

建筑企业如何应对《保障中小企业款项支付条例》,筑企业如何应对《保障中小企业款项支付条例》北京市浩天信和（重庆）律师事务所王童国务院于2020年7月15日正式发布了《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“《条例》”），《条例》将自2020年9

筑企业如何应对《保障中小企业款项支付条例》

北京市浩天信和（重庆）律师事务所王童

国务院于2020年7月15日正式发布了《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“《条例》”），《条例》将自2020年9月1日起施行。在当前经济下行压力较大的情况下，条例的出台显示了政府彻底解决“拖欠中小企业款项问题”。由于《条例》的法律效力层级是行政法规，层级非常高。因此作为建筑施工总承包企业的法律顾问，笔者高度观注《条例》实施对建筑总承包企业带来的影响。
《条例》有些规定是重申了以前的相关规定：如第七条关于政府投资项目不得由施工单位垫资建设，属于国家最近几年三令五申所强调的内容，以前公布的《政府投资条例》、刚生效的《保障农民工工资支付条例》均有如此规定；第十二条是重申了《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》及《建设工程质量保证金管理办法》之相关规定。但也有一些新的规定，笔者现从以下几个方面进行分析
一、《条例》适用的主体和范围
一从《条例》的名称中就可以看出，《条例》仅适用于“中小企业”，而并非所有的建筑企业。因此，如果建筑企业想要适用《条例》的相关规定来妥善保障自身合法权益，必须要满足“自身系中小企业”的适用条件。
（一）中小企业的标准
中小企业的确定需要满足两个条件：一个是规模条件，即该企业必须是依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；一个是时间条件，即中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定，合同订立前或者订立后，即使企业规模类型属于中小企业，仍然不符合《条例》的适用条件。
关于“中小企业划分标准”，根据工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部等部门研究制定并经国务院同意的《中小企业划型标准规定》的相关规定，
1.建筑行业划分标准为：
营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。
建筑行业“中小企业的划分标准”主要是依据“营业收入”，为了合理适用《条例》更好地维护自身合法权益，承包人在与发包人签订施工合同时，应核算自身的“营业收入”，确定其是否为“中小企业”，如果施工合同签订时，承包人属于中小企业，建议承包人主动告知发包人并将此条写进施工合同中。
建筑总承包企业下游分供商主要是劳务分包、专业分包、租赁、供货商，大多数应是属于中小企业，签订合同时也应有告知总承包企业的义务。
（二）适用范围
第二条规定“采购货物、工程、服务支付中小企业款项”，故建设工程应属于条例的适用范围。
二、机关、事业单位违反预算等规定，不能成为其免除民事责任的理由。
《条例》第七条：机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务，应当严格按照批准的预算执行，不得无预算、超预算开展采购。
政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。
解读：实践中政府投资工程最后结算超概算、预算的情况普遍存在，此条应只是约束机关事业单位，不应成为其以此为由不支付工程款项的理由。
三、合理约定付款期限。
《条例》《第八条》：机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
解读：第八条分别针对不同的付款主体规定了不同的付款期限
1.付款主体是“机关、事业单位”，时间较严格：应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项，合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
建议：如建筑企业是中小企业，与机关、事业单位签订合同，则要充分利用这一有利的付款期限条件。
2.付款主体是“大型企业”如建筑总承包企业，则付款期限较宽松：应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
建议：建筑企业属于大型企业作为付款主体时，对分供商通常采用履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限仍由双方合同约定，只是应注意两点：
（1）专业分包及劳务分包的进度结算不作为竣工结算的依据，防止进度款项超付的风险；
（2）买卖及租赁等合同原则上也要约定公司授权下的总结算条款，防止项目部人员超越权限采购及签字。
四、合理设定付款起算时间
《条例》第九条：机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。
合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收。机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。
解读：建筑行业中，工程竣工验收合格一般是承包人有权向发包人主张工程价款的前提条件，劳务分包、专业分包、电梯消防设施等有试运行内容合同的付款通常也是从应当自检验或者验收合格之日起算。
建议：作为发包人的机关、事业单位和大型企业拖延检验或验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。住建部颁布的施工合同示范文本中也有类似条款，主要是为了解决工程实践中普遍存在的发包人“拖延检验或者验收，阻碍工程价款付款条件成立”的问题。
五、合理设置非现金支付方式，共担工程资金风险
《条例》第十条：机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的，应当在合同中作出明确、合理约定，不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限。
解读：目前从笔者实践来看，政府投资项目还没有强制要求建筑总承包企业接受商业汇票的，主要是大的开发企业在签订合同之初就要求总承包企业接受商业汇票，但有的开发企业同时给予商票贴现的补贴。
什么叫强制中小企业接受商票？笔者的理解是，如果在总包企业与中小企业签订合同之初就约定了“如果发包人以商票支付工程款，则分供商按其应收款与总包单位应收款的比例接受商票，如发包人给予商票贴现的补贴，总包企业同样给予中小企业”，就应属于契约自由的范围，不能算强制。只有在合同没有约定情况下要求中小企业接受商票，才属于强制。
六、以审计作为结算最终依据的问仍然没能得解决。
《条例》第十一条：机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。
解读：国有投资项目发包人通常会要求在施工合同中明确约定“以审计机关的审计结果作为结算依据”，从而实质上剥夺了“承包人对最终工程价款的议价权”，使“最终工程价款结算金额”牢牢地控制在发包人手里。因此审计问题由来已久。最高法院以前有过批复和解释“原则上审计是针对发包人的投资审计，是行政行为，对施工合同结算的民事关系没有约束力；只有在双方合同有约定情况下才对承包人有约束力。”2017年6月5日，全国人大常委会法工委出具《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）作了处理，之后，全国各地纷纷对地方性法规以及地方政府规章中的相关规定进行修改而且司法实践中。
从整个十一条的规定来看，前半段规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据”，后半段紧接着又规定：“合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”，十三条后半段也有“或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或者迟延支付中小企业款项。”类似的约定
实践中处于强势地位的发包人均会在施工合同中与承包人约定“以审计结果作为结算依据”，根据缔约自由原则，承包人又怎么能证明是发包人强制自己接受了审计条款呢？所以，笔者认为，十一条只有象征性意义，实质作用不大，并不能解决困扰建筑总包企业的结算审计难的问题。
七、总承包企业可以在合同中合理设置竣工验收、决算审计条款作为款项支付的前提。
《条例》第十三条：机关、事业单位和大型企业不得以法定代表人或者主要负责人变更，履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或者迟延支付中小企业款项。
解读：十一条不能解决总承包企业面临的结算难过审计难的局面，但对于中小企业的分供商，可以在缔约时将“竣工验收批复、决算审计等”作为尾款支付的条件，并不违反规定，同时也分担了自己的资金风险。
八、中小企业融资难的局面没有根本改变。
《条例》第十四条：中小企业以应收账款担保融资的，机关、事业单位和大型企业应当自中小企业提出确权请求之日起30日内确认债权债务关系，支持中小企业融资。
解读：十四条是支持中小企业融资的条款，但因为没有规定机关、事业单位和大型企业不配合确认债权债务关系的法律后果，故笔者认为只具有象征意义；并且在保理融资模式流行的当下，如果双方在合同签订时已约定了“本合同债权不得转让”，则事实上保理融资这一当前主要模式已无法施行。
九、合同中应主动设定不低于合同订立时1年期贷款市场报价利率的逾期利息。
《条例》第十五条：机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。
解读：总承包建筑企业在与中小企业签订分供商合同时，应主动为自己设置不低于合同订立时1年期贷款市场报价利率的逾期利息，避免没有约定而有可能被法院或仲裁机构认定应承担年息18%的逾期利息。
十、主动申报拖欠中小企业款项的合同数量、金额等有待检验。
《条例》第十六条：机关、事业单位应当于每年3月31日前将上一年度逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息通过网站、报刊等便于公众知晓的方式公开。
大型企业应当将逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息纳入企业年度报告，通过企业信用信息公示系统向社会公示。
解读：建筑行业中，对于专业分包、劳务分包的结算及欠款，涉及到工程量确认、计价方式、定额的理解、合同价格调整的风险范围、签证与索赔的确认，这些问题本身双方就会有不同的理解，产生争议很正常，要求总包企业如实上报信息，是否要求双方事先确认？如中小企业不愿意确认，总包企业按自己确认的金额和数量上报，属不属于隐瞒真实情况而要受到信用处罚，这些都有待于实施的细化与完善。
总之，《条例》的出台是为了保护中小企业的利益，对建筑总承包企业也有重大的影响，实践中难免有可能出现矫枉过正的情况。建筑总承包企业应高度重视，重新修订自已的合同文本和管理模式，以积极应对《条例》出台后的变化。

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