承包人和发包人是什么意思,发包人是什么意思大白话

承包人和发包人是什么意思，发包人是什么意思大白话

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发包人是什么意思是甲方吗

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实际施工人能否要求总包人支付工程欠款？

——谈建设工程司法解释一26条发包人的内涵

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释一”）第26条第2款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

据此，实际施工人得以在一定条件下可以突破合同相对性的原则向发包人主张权利。该条款最初设计是为解决务工人员工资拖欠问题提供司法保障，但实务中，该解释赋予的实际施工人对发包人的诉权却存在着滥用现象，对于司法解释一第26条的规定，目前实务中也执行得比较混乱，存在着损害业主及与实际施工人不存在合同关系的总包人等主体权益的情形。

一、立法本意：保护务工人员的权益

司法解释一出台时正是建筑行业迅速发展的时期，由于投资不足、建筑业市场准入门槛低以及长期以来建筑市场供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业，甚至是包工头带领的没有资质的零散施工队伍，为应对激烈的市场竞争，采取搭便车发展模式，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程。

许多工程经层层分包、转包，至最终的实际施工人在正常情况下已无利润可获取，只得靠克扣务工人员工资以维系企业生存，大量务工人员辛苦工作一年还拿不到工资，血汗化为泡影。在这一背景下，如何为保护务工人员利益，为其提供特殊的诉讼途径，让建设工程的业主在欠付范围内承担有限责任，就此提到议事日程。

该条司法解释的规定突破了合同的相对性原则，其立法目的主要在于解决由务工人员组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、资信状况恶化、破产等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，得其以实际施工人身份主张工程价款提供特殊的救济途径。在实务中，该规定的存在切实保护了许多实际施工人的利益，但是也存在着部分当事人滥用该规定损害发包人的合法权益的情形。

在一定条件下赋予实际施工人以突破合同相对性的诉权，从法理上说是有瑕疵的，甚至实际施工人因违法分包、非法转包行为，反而获得对发包人的诉权，对发包人未免不公，但为了维护社会稳定，司法解释一26条第1款规定在不能突破合同相对性的大原则下，添加了第2款内容，赋予实际施工人突破合同相对性诉权，在当时现实背景下是必要的。况且，从另一个角度上说，赋予实际施工人对发包人在其欠付工程价款范围的诉权，也有利于督促发包人按照合同约定完成付款义务，履行合同责任。但是，对实际施工人是不是可以无限制地保护，赋予实际施工人突破合同相对性，对建设工程链条上游所有主体在欠付工程款范围内承担连带责任，这有待论证。

二、“发包人”的范围

如何理解司法解释一第26条第2款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些（个）主体主张权利，对此存在着两种观点，一种观点认为发包人是动态的、相对的，即业主、总承包人、转包人、违法分包人均可能是发包人；第二种观点认为，司法解释一中所指的发包人是静态的、绝对的，仅为建设工程合同的初始发包人，即业主单位。

第一种观点：发包人的范围可以扩张

第一种观点认为，发包人不但应包括建设工程合同的初始发包人，还应包括与实际施工人无合同关系的总包人、转包人、分包人等。虽然从整体上看，他们只是整个建设工程合同链条中间环节的总包人、转包人、分包人，但在各个独立的合同关系上，他们也是分包合同、转包合同和违法分包合同的发包人。与实际施工人有合同关系或事实合同关系的违法分包人或转包人承担清偿欠付工程款的责任，其他所有分包人应与之一起承担连带责任。

例如，在最高人民法院民一庭编写的《民事审判前沿》（第1辑）中认为，“从司法解释第2款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指业主，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第26条第2款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。”

第二种观点：严格限定发包人的范围

同样是最高院的指导意见，2011年6月最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。

2015年最高院在《2015年度全国民事审判工作会议纪要》中再次强调这一观点，第50条规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

最高院的会议纪要对发包人采用限缩性的解释，不作扩大解释至多次转包/违法分包法律关系中的主体层面，四川高院在此基础上更进一步解释了发包人的定义，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一﹝2015﹞3号）第13规定“发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”

此外，如《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）第30条也规定：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。”可见，多地高院也是主张发包人的范围应该限定为建设工程的业主。

我们认为，对于发包人的内涵和范围应该严格限定，遵从司法解释一的规定，不能过扩张解释，理由：

1．符合文义解释

在涉及层层分包/转包法律关系中，发包人、总包人、转包人、违法分包人、实际施工人等各个主体的法律含义是特定的，由于实际施工人对发包人的诉权是司法解释一创制的，且实际施工人的对发包人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此我们不能脱离司法解释，随意做扩大发包人范围的理解。

司法解释一第25条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

该条是对应第26条，赋予发包人在建设工程出现质量问题时，有权自上而下地将建设工程链条上的、与发包人无合同关系的其他主体一并作为共同被告，要求承担责任。

那么按照同样的逻辑，司法解释一第26条规定实际施工人有权自下而上地要求发包人欠付工程价款范围内承担连带责任，如果最高院有意将建设工程链条上游的其他与实际施工人无合同关系的主体全部拉进诉讼中来，那么制定司法解释一时完全可以将这些主体如同第25条一样列明，为什么不清楚列明呢？显然，最高院制定司法解释一时，并未将总包人等规定在内。

在蒲旭与代江林、余义平等建设工程分包合同纠纷一案[（2016）最高法民再31号]中，最高院认为：“根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。”

2．尊重合同相对性原则

合同的相对性原则是合同法的基本原则，是合同法律关系的基础。作为业主的发包人对建设工程是最终的受益者，也是整个建设工程法律关系的起点，因此，法律突破合同相对性，规定其承担义务，但是，如果将发包人理解为包括总包人、分包人等在内，这恰恰是合同相对性原则的肆意突破，导致实际施工人对整个建设工程合同链条上所有与其无合同关系的上游主体产生诉权。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。

在申请人赵某、母某因与被申请人成都市惠邑城市建设投资有限公司、北京城建集团有限责任公司、四川宏利建设有限公司、海南军海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2015）民申字第1504号]中，最高院对实际施工人请求无与其合同关系的转包人承担连带责任的审查中，作如下论述：“连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于司法解释一第26条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵某、母某申请判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据。”

3．司法解释二的最终确认

2019年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》继续加强对实际施工人权益保护，其中第24条：

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该条明确规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，在司法解释一的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定。要求人民法院追加转包人或者违法分包人为第三人以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在此基础上判决发包人，而不包括转包人或者违法分包人，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，这条司法解释的出台也可以说是对本文所讨论问题的盖棺定论。

工程发包人是什么意思

一、案例索引

1、最高院《南京市第六建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2021）最高法民申1188号，审判法官郁琳、李延忱、黄鹏，裁判日期二〇二一年四月二十日，案例发布日期二〇二一年八月三十一日。

2、江西高院《江西中成投资发展有限公司、南京市第六建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）赣民终934号，审判法官周辉、王冬、魏巍，裁判日期二〇二〇年十二月二十九日，案例发布日期二〇二〇一年一月十四日。

二、案情简介

名义发包人：临川区政府

实际发包人：泽源公司（中成公司后承继）

名义承包人：南京六建

实际施工人（分包）：中成公司

案涉工程：临川区政府行政大楼、市民公园土建和安装工程

原审江西高院查明认定：

1、泽源公司与临川区政府于某06年2月13日签订《投资建设协议》，约定由泽源公司投资并建设案涉工程，同时由临川区政府在泽源公司推荐的有资质的施工企业中选定施工人，泽源公司由此取得对案涉工程项目建设的支配权。2006年6月20日中成公司成立并承继泽源公司在《投资建设协议》中的地位，得到了临川区政府的认可，中成公司负责组织案涉工程项目的建设。

2、2006年10月1日中成公司与邢华元（南京六建抚州分公司负责人）签订《协议书》，其内容体现了中成公司将案涉行政中心、市民公园工程确定由南京六建抚州分公司承建、南京六建抚州分公司同意承建上述工程的意思表示。在此关系中，中成公司对工程项目具有支配权，且负责投入工程建设资金，其地位是建设工程的发包人；南京六建抚州分公司负责案涉工程的施工建设，其地位是建设工程的承包人。

3、经过招投标程序，临川区政府与南京六建于某07年4月签订了《建设工程施工合同》，该行为是基于泽源公司推荐资质施工企业、临川区政府作为业主及招标人的约定，中成公司与临川区政府依约履行《投资建设协议》的结果，表明临川区政府认可泽源公司推荐的施工企业。尽管临川区政府（以城东建设领导小组的名义）与南京六建签订了《建设工程施工合同》，但从本案中成公司参与政府相关协调会议、支付大部分工程款、决定采购施工材料、发包分项工程等事实来看，临川区政府仅为名义的发包人，实质的发包人为中成公司，中成公司与南京六建之间为发包人与承包人的法律关系。

4、南京六建虽然通过与临川区政府签订《建设工程施工合同》，取得了对案涉行政办公楼的土建、二次装饰及消防、设备、水电安装、行政大楼附属、区间路土建等所有工程的承包权利，但上述工程建设的支配权仍由中成公司实质性控制，南京六建并没有决定权。如，行政中心办公楼室内装饰工程分包给环达公司，中成公司全面主导，南京六建仅起配合、辅助作用。

5、中成公司与承包人南京六建之间共同对案涉工程进行了部分施工和投入，但中成公司与南京六建之间没有签订书面合同。

6、因工程款给付纠纷，南京六建以临川区政府为被告向江西提起了“40号案件”的诉讼，中成公司以40号案件判决已将其施工的工程款、材料设备款等款项判给南京六建为由，中成公司诉请南京六建支付工程款及材料、设备款共计1403.792353万元。

争议焦点：临川区政府、中成公司、南京六建之间是什么法律关系？

三、最高院裁判摘要

关于临川区政府、南京六建和中成公司三者之间的法律关系及中成公司的法律地位问题。具体如下：

1、前案中查明，2007年4月15日，开发建设领导小组和南京六建签订《建设工程施工合同》，故临川区政府作为案涉工程发包人，南京六建为总承包人，双方之间系建设工程施工合同关系。

2、关于临川区政府与泽源公司签订的《建设投资协议书》，在前案中，一审法院认为中成公司实际享有泽源公司在其中的权利与义务。

3、关于南京六建与中成公司之间的法律关系，双方并未签订有书面协议，中成公司依据其与邢华元签订的《协议书》主张与南京六建为合作关系，但该《协议书》未加盖南京六建印章，南京六建对此亦不予认可，现有证据不足以认定中成公司与南京六建系合作关系。

综上，最高院认为，中成公司一方面作为实际履行泽源公司义务的主体，与发包人临川区政府有一定的合作关系，另一方面又与承包人南京六建之间共同对案涉工程进行了部分施工和投入。但由于中成公司与南京六建之间不存在合作关系或其他合同关系，中成公司对南京六建没有法定或约定义务，中成公司就案涉工程参与施工、支付材料款、设备款等行为使南京六建受有利益，该利益的获取缺乏相应法律依据，原审法院据此认定南京六建构成不当得利，并无明显不当。

四、启示与总结

本案法律关系确实够乱、够复杂，临川区政府作为名义发包人和名义承包人南京六建签订施工合同，中成公司作为实际履行泽源公司发包人义务的主体（实际发包人）又与南京六建共同对案涉工程进行部分施工和实际投入，却没有与南京六建签订书面合同。中成公司既是实际发包人，又是实际施工人。

如此复杂的法律关系，在前案江西高院“40号案件”中，江西高院不得不进行切割审理，先处理南京六建和临川区政府之间工程款纠纷，让中成公司和南京六建之间的纠纷另案处理，后最高院同意江西高院的处理意见。

本案南京六建和中成公司之间并未签订书面合同，南京六建在江西高院“40号案件”中已通过判决取得相应的工程款权益，而南京六建所取得的工程款权益，实际是南京六建和中成公司公司共同施工和投入的。中成公司的实际投入，南京六建负有支付对价的义务，江西高院和最高院均按返还不当得利处理。

江西高院根据中成公司举证的工程联系单、材料采购及支付凭证，结合南京六建的实际进场时间，对南京六建在江西高院“40号案件”中实际支持的造价，在中成公司和南京六建的造价进行分割、认定。具体的审查判断的逻辑路径为：首先应当审查中成公司所主张的工程以及材料、设备是否中成公司完成或者提供；其次审查中成公司主张工程以及材料、设备是否包含在40号案件所涉工程范围内；再次审查中成公司主张的工程款以及材料、设备款在40号案件中的具体金额，即审查南京六建主张的工程款以及材料、设备款在《鉴定意见书》中的具体数额。最终江西高院认定南京六建应返还中成公司工程款及材料款11457291.9元及其利息 。至于返还的利息江西高院按照返还不当得利限于受有利益的原则，南京六建应当返还因40号案件判决而受有的利息利益。

本案涉及名义发包人、名义承包人、实际发包人、实际施工人，工程圈法律关系也够乱、够复杂，但是江西高院和最高院采用切割处理的方法，按照“先表后内”的原则，即先处理表面法律关系，确定双方权益，再处理内部的实际法律关系，根据实质公平的法理，据实认定处理，确属难得的经典判决，给我们律师代理复杂工程案件给出了指引和方向。

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发包人和承包人的区别

来源： 法务之家

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建设工程施工合同纠纷中经常遇到实际施工人向发包人主张权利的情形，为了理解该类案件的相关法律问题，本文主要针对借用他人施工资质签订施工合同的挂靠型实际施工人适用情形及权利义务进行简要分析。

一、实际施工人、挂靠的概念及相关合同效力

实际施工人的概念在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《施工合同司法解释一》)里第1、4、25、26条最先出现，实践中一般指对建设工程投入人工、材料、机械的最终进行施工的单位或个人。通常包括非法转包、违法分包、借用资质这三类情形。挂靠的概念在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条定义，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。关于挂靠行为的认定在该办法第8、10条有明确规定。挂靠型实际施工人可以理解为借用他人施工资质，以他人名义签订施工合同，进行工程建设的实际的施工人(通常也称之为挂靠人)。挂靠型实际施工人所涉两个合同：挂靠人与被挂人(出借资质方)存在挂靠协议，被挂人作为承包人与发包人存在施工合同，两合同均因违反法律、行政法规有关借用资质的强制性规定而无效。(违反《施工合同司法解释一》第1、4条借用施工资质签订的施工合同无效)

二、挂靠型实际施工人能否依据《施工合同司法解释》中实际施工人特殊规定主张权利

《施工合同司法解释一》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》(简称《施工合同司法解释二》)第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”该两条规定明确说明可以直接起诉发包人主张工程款的实际施工人只包括转包人和违法分包人，不包括借用资质的施工人。挂靠型实际施工人不能依据上述规定直接向发包人主张工程款。

最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要的通知》(法办[2011]442号)(简称最高院2011年会议纪要)“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《施工合同司法解释一》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”;2015年最高人民法院民一庭庭长程新文讲话中再次提到“第四，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”;《施工合同司法解释二理解与适用》(第499页)说明实际施工人不包括挂靠人。以上相关规定表明该两司法解释中的实际施工人适用范围做限缩性解释，只包含转包和非法分包，不能随意扩大适用，不包括挂靠人，且只在欠付劳务分包农民工工资范围适用。有关上述司法解释中实际施工人的两条内容系突破合同相对性的特殊性规定，只在严格符合主体条件情形下才能适用，目的是保护农民工弱势群体权益，不应任意突破，因此，挂靠型实际施工人如果依据该两条司法解释规定主张权利欠缺法律依据。

三、挂靠型实际施工人能否直接向发包人主张权利

既然挂靠型实际施工人不能以施工合同司法解释一26、解释二24条规定主张权利，那么直接向发包人主张权利是否具有其他法理依据。对于该类实际施工人直接主张权利存在多种理论观点，但裁判者采纳认定情况不一，通过对这些理由的梳理，便于我们从裁判思路视角认识这个问题。

司法实践中对挂靠型实际施工人直接向发包人主张权利的请求有支持和不支持两种观点。

支持的理由：有的基于施工合同无效，挂靠型实际施工人与发包人存在事实权利义务关系，挂靠人为实体义务的履行者，权利最终享有者，被挂人不直接履行合同约定的义务，挂靠人与发包人建立事实施工合同关系;有的基于无效合同双方返还的规定，因施工人将劳务和建筑材料物化在建设工程上，所以根据不当得利的请求权基础可以直接主张;有的依据委托合同关系，即发包人在签订合同时知道挂靠事实，虽然签订施工合同的一方是出借资质方，但实际是受借用人的委托出借资质，出借人以自己名义签订合同，形成借用人系委托人，出借人系受托人的委托合同关系，根据《合同法》第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”而依据委托合同规定，作为委托人的实际施工人可以直接主张工程款;还有的基于发包人知情同意，意思一致原理，根据发包人知晓借用资质事实，认可实际施工人完成施工任务，直接形成权利义务关系等等。以上各种理由均是意在通过直接起诉发包人，使实际的施工人获得施工对价，达到各方利益平衡。

不支持的理由：主要是挂靠型实际施工人与发包人之间不存在施工合同关系，根据合同的相对性原则，挂靠型实际施工人无权直接主张权利或者不能证明挂靠人和发包人之间存在事实施工合同关系、不能证明发包人知晓并认可实际施工人，以实际施工人身份直接向发包人主张支付工程价款没有事实及法律依据。

四、挂靠型实际施工人的权利与责任

1、挂靠型实际施工人所主张的工程款应如何计算

《施工合同司法解释一》第2条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”实际施工人按照合同约定进行了施工，其地位相当于承包人，在质量合格的前提下，有权依照合同约定获得工程款。按合同约定计算工程款符合公平原则，也不会造成实际施工人获得比合同有效时更多利益的情况。

2、挂靠型实际施工人对所施工建设工程是否承担相应责任

《施工合同司法解释二》第3条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”第4条“缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”通过上述法条可以看出挂靠型实际施工人应对建设工程的质量、工期等造成的损失承担赔偿责任(挂靠人与被挂人承担连带赔偿责任)。根据相关法律规定及权利义务对等原则，挂靠型实际施工人应对建设工程的质量负责，如果因借用资质造成工期延误等损失的也应承担赔偿责任。

发包人,承包人,分包人

来源：法务之家 作者：马乐呈 特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点。

实际施工人能否要求总包人支付工程欠款？

——谈建设工程司法解释一26条发包人的内涵

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释一”）第26条第2款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

据此，实际施工人得以在一定条件下可以突破合同相对性的原则向发包人主张权利。该条款最初设计是为解决务工人员工资拖欠问题提供司法保障，但实务中，该解释赋予的实际施工人对发包人的诉权却存在着滥用现象，对于司法解释一第26条的规定，目前实务中也执行得比较混乱，存在着损害业主及与实际施工人不存在合同关系的总包人等主体权益的情形。

一、立法本意：保护务工人员的权益

司法解释一出台时正是建筑行业迅速发展的时期，由于投资不足、建筑业市场准入门槛低以及长期以来建筑市场供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业，甚至是包工头带领的没有资质的零散施工队伍，为应对激烈的市场竞争，采取搭便车发展模式，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程。

许多工程经层层分包、转包，至最终的实际施工人在正常情况下已无利润可获取，只得靠克扣务工人员工资以维系企业生存，大量务工人员辛苦工作一年还拿不到工资，血汗化为泡影。在这一背景下，如何为保护务工人员利益，为其提供特殊的诉讼途径，让建设工程的业主在欠付范围内承担有限责任，就此提到议事日程。

该条司法解释的规定突破了合同的相对性原则，其立法目的主要在于解决由务工人员组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、资信状况恶化、破产等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，得其以实际施工人身份主张工程价款提供特殊的救济途径。在实务中，该规定的存在切实保护了许多实际施工人的利益，但是也存在着部分当事人滥用该规定损害发包人的合法权益的情形。

在一定条件下赋予实际施工人以突破合同相对性的诉权，从法理上说是有瑕疵的，甚至实际施工人因违法分包、非法转包行为，反而获得对发包人的诉权，对发包人未免不公，但为了维护社会稳定，司法解释一26条第1款规定在不能突破合同相对性的大原则下，添加了第2款内容，赋予实际施工人突破合同相对性诉权，在当时现实背景下是必要的。况且，从另一个角度上说，赋予实际施工人对发包人在其欠付工程价款范围的诉权，也有利于督促发包人按照合同约定完成付款义务，履行合同责任。但是，对实际施工人是不是可以无限制地保护，赋予实际施工人突破合同相对性，对建设工程链条上游所有主体在欠付工程款范围内承担连带责任，这有待论证。

二、“发包人”的范围

如何理解司法解释一第26条第2款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些（个）主体主张权利，对此存在着两种观点，一种观点认为发包人是动态的、相对的，即业主、总承包人、转包人、违法分包人均可能是发包人；第二种观点认为，司法解释一中所指的发包人是静态的、绝对的，仅为建设工程合同的初始发包人，即业主单位。

第一种观点：发包人的范围可以扩张

第一种观点认为，发包人不但应包括建设工程合同的初始发包人，还应包括与实际施工人无合同关系的总包人、转包人、分包人等。虽然从整体上看，他们只是整个建设工程合同链条中间环节的总包人、转包人、分包人，但在各个独立的合同关系上，他们也是分包合同、转包合同和违法分包合同的发包人。与实际施工人有合同关系或事实合同关系的违法分包人或转包人承担清偿欠付工程款的责任，其他所有分包人应与之一起承担连带责任。

例如，在最高人民法院民一庭编写的《民事审判前沿》（第1辑）中认为，“从司法解释第2款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指业主，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第26条第2款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。”

第二种观点：严格限定发包人的范围

同样是最高院的指导意见，2011年6月最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。

2015年最高院在《2015年度全国民事审判工作会议纪要》中再次强调这一观点，第50条规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

最高院的会议纪要对发包人采用限缩性的解释，不作扩大解释至多次转包/违法分包法律关系中的主体层面，四川高院在此基础上更进一步解释了发包人的定义，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一﹝2015﹞3号）第13规定“发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”

此外，如《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）第30条也规定：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。”可见，多地高院也是主张发包人的范围应该限定为建设工程的业主。

我们认为，对于发包人的内涵和范围应该严格限定，遵从司法解释一的规定，不能过扩张解释，理由：

1．符合文义解释

在涉及层层分包/转包法律关系中，发包人、总包人、转包人、违法分包人、实际施工人等各个主体的法律含义是特定的，由于实际施工人对发包人的诉权是司法解释一创制的，且实际施工人的对发包人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此我们不能脱离司法解释，随意做扩大发包人范围的理解。

司法解释一第25条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

该条是对应第26条，赋予发包人在建设工程出现质量问题时，有权自上而下地将建设工程链条上的、与发包人无合同关系的其他主体一并作为共同被告，要求承担责任。

那么按照同样的逻辑，司法解释一第26条规定实际施工人有权自下而上地要求发包人欠付工程价款范围内承担连带责任，如果最高院有意将建设工程链条上游的其他与实际施工人无合同关系的主体全部拉进诉讼中来，那么制定司法解释一时完全可以将这些主体如同第25条一样列明，为什么不清楚列明呢？显然，最高院制定司法解释一时，并未将总包人等规定在内。

在蒲旭与代江林、余义平等建设工程分包合同纠纷一案[（2016）最高法民再31号]中，最高院认为：“根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。”

2．尊重合同相对性原则

合同的相对性原则是合同法的基本原则，是合同法律关系的基础。作为业主的发包人对建设工程是最终的受益者，也是整个建设工程法律关系的起点，因此，法律突破合同相对性，规定其承担义务，但是，如果将发包人理解为包括总包人、分包人等在内，这恰恰是合同相对性原则的肆意突破，导致实际施工人对整个建设工程合同链条上所有与其无合同关系的上游主体产生诉权。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。

在申请人赵某、母某因与被申请人成都市惠邑城市建设投资有限公司、北京城建集团有限责任公司、四川宏利建设有限公司、海南军海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2015）民申字第1504号]中，最高院对实际施工人请求无与其合同关系的转包人承担连带责任的审查中，作如下论述：“连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于司法解释一第26条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵某、母某申请判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据。”

3．司法解释二的最终确认

2019年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》继续加强对实际施工人权益保护，其中第24条：

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该条明确规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，在司法解释一的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定。要求人民法院追加转包人或者违法分包人为第三人以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在此基础上判决发包人，而不包括转包人或者违法分包人，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，这条司法解释的出台也可以说是对本文所讨论问题的盖棺定论。

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