资合公司和人合公司的区别,人合公司和资合公司

无论作为法学概念，还是作为经济学概念，资合公司均包括股份有限公司（AG）、股份两合公司（KGaA）、有限责任公司（GmbH）以及欧洲股份有限公司（SE）。资合公司一方面是一种与人合公司相对应的公司形式。属于人合公司的主要有：民法公司、合伙企业、无限合伙企业、普通两合公司、隐名公司（stillen Gesellschaften）和海运公司；另一方面，资合公司也与协会、合作社、互助保险协会这些企业形式相对应。立法者在一些法律条款中使用了这一概念，例如德国《股份有限公司法》（以下简称《股份法》）第100条第2款第1句第3项、德国《变更法》第3条第1款，尤其是《决算法》（德国《商法典》第264条等款）。根据德国《税法》的规定，与协会和合作社一样，资合公司也承担纳税义务，尤其是缴纳公司税和营业税（Gewerbesteuer）；与此不同，人合公司则无需缴纳公司税；对股东从公司中分得的利润，股东应该将其作为收入根据《个人所得税法》的规定缴纳个人所得税。[1]

如果我们对相关的法律规定进行系统性分析，就能发现资合公司有一个重要特征，即立法者为所有资合公司规定了一个保证资本金（基本资本金、名义资本金），而且这一资本金的数额必须在公司章程中予以明确规定；这一资本金既是公司获得信贷的基础，同时也是对公司债权人的唯一保护；因此立法者为此规定了一个最低资本金数额。这一最低资本额是设立资合公司的一个前提条件。[2]然而，德国引进所谓的“企业家有限责任公司”则构成了上述原则的一种例外情形，因为即使仅仅缴纳一欧元的最低名义资本金，投资者也可设立此种公司（《有限责任公司法》第5a条）；德国立法者引进这种公司形式的目的是为了方便有限责任公司的设立。股东不仅必须将其认购的股金充分而有效地交入公司资产，而且公司也必须维持其所收缴的资本金。德国公司法对资本金的收缴和维持有着严格的规定。随着法律的不断修改，这些规定有时会更加严格；但通过2008年颁布的《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》，相关的规定又得到一定程度的放松。尽管如此，资本金的收缴和维持依然得到了有效的保护。从法政治学角度分析，德国法律界一致认为：公司必须拥有一定的资本金数额；这是在市场经济规则下承认这种企业形式的股东不必用个人财产对公司债务承担连带责任的前提条件。与此相反，人合公司的设立基础是其股东的个人信用，至少一名股东必须对公司债务承担无限的清偿责任。[3]德国《民法典》中的协会法也没有规定协会必须拥有一定的资本金数额。

资合公司的基本结构与成员资格的出资性有着密切的联系。根据立法定义，无论股份有限公司中的股份，还是有限责任公司中的出资，它们首先是公司资本的组成部分（见德国《股份法》第1条第2款、德国《有限责任公司法》第3条第1款第4项和第14条）。因此，它们均体现为一定的经济价值。这种价值也使股东成为经济意义上企业的所有者。每个股东表决权的数量也是根据其持股数额多少来决定的（《股份法》第134条，《有限责任公司法》第47条第2款）。而人合公司、协会和合作社则与之不同；在这些组织中，每个成员通常仅仅拥有一个投票表决权（德国《民法典》第32条、第709条，《商法典》第119条和《合作社法》第43条第3款）。资合公司的利润分配也是根据股本出资数额决定的（《股份法》第60条，《有限责任公司法》第29条第3款）。在资合公司中，出资是股东承担的最重要的义务。法律根本不要求股份有限公司的股东参与公司的共同管理；即使在有限责任公司中，股东也仅仅需要根据公司合同的规定参与公司的经营和管理。而人合公司则与此不同，法律的重点在于强调其成员的亲自参与和共同管理（《民法典》第705条）。资合公司和人合公司的这些区别对于在公司合同中如何具体确定成员资格有重要的法律意义和经济意义。

然而，从现行法律规定和相关的公司实践来看，资合公司和人合公司之间的区别已经不是很明显；至少，这些区别与法定的企业形式已经不再具有密切的联系。这主要表现在以下两个方面。一方面，只有股份有限公司还大致具有典型的资合公司的法律特征。而股份两合公司和有限责任公司则具有明显的人合特征。正因为如此，长期以来人们习惯于把它们称为具有人合性质的资合公司。[4]另一方面，人合公司的资合性质也日益明显，其在成员资格上的人合性质却反而日趋淡化。因此，人们已把它称为资本结构或者法人结构的人合公司。[5]最典型的例子是公众性的股份两合公司。从公司系统分类的角度来分析，人们已经无法以成员资格这一典型特征为标准将企业归入一个明确的类型。取而代之的是，人们可以将企业的分类简单地与资本特征结合起来。

如果人们十分严肃地看待资合公司这一概念的特征，那么资本两合公司（Kapitalgesellschaften&Co.）也应属于资合公司。所谓的资本两合公司主要是指由无限公司（offenen Handelsgesellschaften）和两合公司（Kommanditgesell-schaften）组成的一种企业形式。在此种公司中，自然人均为承担有限责任的有限股东。典型的资本两合公司就是有限责任两合公司（GmbH&Co.KG.）。在公司日常经营业务中，影响其经济和法律地位的也是法律规定的基本资本金数额。比如在有限责任两合公司中，其信用基础并不是股东个人的信用，而是其资本金，该资本金由有限责任公司——这一无限股东——的名义资本金和有限股东的出资共同组成。

在成员资格方面，资本两合公司和有限责任公司有着相同的特征。从德国公司法的规定看，无论是承担无限责任的有限责任公司，还是承担有限责任的自然人股东，他们在公司中的法律地位都是根据其出资数额决定的（试比较《商法典》第164条、第167条等）。从其合同结构和内容看，公众性有限责任两合公司具有明显的资合公司特征。与此相反，在那些股东成员固定不变的公司、家族公司和一人有限责任两合公司中，其成员资格方面的人合性特征就十分显著。

德国司法判例将资本两合公司视为一种独立的企业形式。自《商法典》分别于1976年、1980年和2000年加入第19条第5款、第125a条、第130a条和b条、第172条第6款、第172a条和第177a条以及第264a条以后，德国立法者也持这一态度；在法律上，主要是参照《股份法》或者《有限责任公司法》的法律规定对其进行规范。正因为此，本书也把它作为一种资合公司（第五十二节至第五十五节）。[6]

乔锋

【欧洲版驻德国特约记者 乔锋 】不少人来德国发展业务或移居过来创业，都面临一个糊涂事，德国究竟有哪些公司形式，于己而言选择哪种形式更适合？希望本文整理的内容，对您在德注册公司起到作用。

根据上图大纲我们详细了解下每种公司形式的特点：

1. 个体企业（Gewerbetrieb）

分为注册商人(Kaufmann)，自由职业者(Freiberufler)，手工业者(Handwerkerbetrieb)。类似于中国的个体户概念，德国的一部分个体户收入还是很客观的，小规模经营比公司要灵活很多，税收上也有优惠政策。然而，这种公司形式仅适合部分已获得居留许可的人（如团聚签证持有者），对于尚未拿到居留的中国人来说，完全可以放弃。

2. 人员组合公司（Personengesellschaft）

人员组合公司（以下简称人合公司）系指一个或数个以其全部资产对公司的债权人承担无限责任的自然人以个人名义注册成立并出任老板或股东的公司，形式上主要有两合公司（Kommanditgesellschaft，KG）、无限贸易公司（Offene Handelsgesellschaft，OHG）等。上世纪前半叶成立的家族企业很多采取此类公司形式，由于要以全部个人资产承担无限责任，人合公司这一初级公司形式已不符合现代经济的发展趋势。由于此类公司一但出现债务责任会追究至个人资产，所以推荐指数零颗星。

3. 资本组合公司（Kapitalgesellschaft）

资本组合公司（以下简称资合公司）指一个或数个以达到法律规定的最低注册资金做资本金的自然人或法人注册成立的公司，其中又分有限责任公司（Gesellschaft mit beschraenkter Haftung，GmbH）和股份公司（Aktiengesellschaft，AG）这两种基本企业模式。

① 有限责任公司(GmbH） 有限责任公司的最低注册资本（Stammkapital）现为2.5万欧元，并以此注资数额承担相应的责任，个人财产排除在公司债务之外。公司可以由一个或数个股东设立。如果以实物出资，则必须在公司章程中载明实物出资标的及其作价金额。不同于美国和中国内部管理建制，德国有限责任公司的董事长即为首席执行官（CEO），不另设总经理。有限责任公司的董事长即总经理或总裁（Vorsitzenderder Geschaeftsfuehrung），也有的有限责任公司因规模小，只设一个总经理（Geschaeftsfuehrer），此人即为董事长。

② 股份公司(AG) 股份公司的最低注册股份资本（Grundkapital）现为5万欧元。每股股份最低面值为1欧元。股份公司可以上市，也可以不上市，上市须经过批准，上市申请由德国信贷机构提出，审批由股票交易所负责。股份公司也只承担与注册股份资本相应的有限责任。股份公司的股东大会（Hauptversammlung）选举产生监事会（Aufsichtsrat），监事会任命董事会（Vorstand）。与有限责任公司一样，董事会成员可以是股东，也可以不是，多数情况下都不是，实行合同聘任制。董事长（Vorstandsvorsitzender）、董事（Vorstandsmitglied）的职能和责任与有限责任公司的董事长和董事亦无区别，只是德文名称有异。与股份公司（AG） 一样，德国有限责任公司（GmbH）也是纯粹的法人公司（Formkaufmann），与股份公司（AG）不同的是，有限责任公司的注册资本不划分成一股一股的股份。它所依据的德国法律是有限公司法 GmbH-Gestz (简称 GmbHG)，有限责任公司在德国归入联邦注册统计中的B部，所以您的申递注册书写的收信法院抬头是：Amtsgericht-Handelsregister。

4. 特殊公司(外国企业在德设立分支机构的特殊形式) 分支机构一词在我国涉及公司法的文献中仅特指一公司的分公司或银行的分行，既不包括独立经营的独资和合资子公司，也不包括在其它地方或国家下设的代表处，后者另称为代表机构。而德文中分支机构(Niederlassung)一词系广义上的概念，涵盖了上述三种情形。本文所讨论的分支机构以德文概念为对象。

① 代表处（Repraesentanz） 在德成立代表处的手续相对而言最为简便，只需在当地营业登记管理处（Gewerbeamt）登记，主要负责人可免办工作许可。根据德国有关法规及中德两国政府避免双重社会保险协定，代表处人员系“派遣”（Entsendung）人员，没有驻在国当地参加社会保险的义务。由于不是独立法人，代表处只能代表国内母公司在所驻国从事联系客户、市场调研、售后服务等间接促销活动，无权签署具有法律效力的经贸合同；同样由于不是独立法人，代表处无需缴纳企业所得税、营业税等法人必须缴纳的各项赋税，但同时也不能退税（代表处采购营业物品的增值税）。所需缴纳的只有派遣人员的个人工资税（Lohnsteuer）。 ② 资合公司 如前所述，外国公司在德成立分支机构最普遍的形式是有限责任公司和股份公司同属资合公司，尤其是前者最为普遍。二者虽名称不同，但在经营范围、纳税义务、企业责任等方面并无二致。 德国多年实行社会市场经济，属于偏高福利国家范畴。资合公司一旦聘用雇员，必须为其投保养老、医疗、护理、失业和工伤事故五项法定基本保险，其中前四项保费由雇主和雇员各承担50%，工伤险100%由雇主支付，雇主所需支付的社会保险部分的工资附加成本约占雇员工资总额的23.4%。

③ 资合公司的分公司（Zweigniederlassung） 外国企业在德设立有限责任公司或股份公司后，可根据其业务发展的需要，在总部所在地之外的其它城市或当地设立分公司。这里所说的分公司才是国内所特指的分支机构的概念。例如中远海运的德国有限公司总部设在汉堡，另在德第二大港口不来梅设有分公司（Zweigniederlassung）。其不来梅分公司不是独立的法人，其工资由汉堡总公司发放，每年的会计报表缮制完毕后交汉堡总公司汇总，企业所得税、营业税、团结互助捐等统一由总公司缴纳。需要指出的是，虽然分公司不是独立的法人，但仍需按德有关规定登记注册，并进行营业登记，领取营业执照。

总结：不同公司形式有各自的特点，对于大多数有居留问题的中国人，有限责任公司(GmbH) 是需要资金较少，法律程序比较简单，又能解决居留问题的比较好的形式。然而，由于德国是小语种国家，且注册公司流程要求比较严谨，请专业团队协助注册公司、办理税务、保护品牌等，就显得尤为重要。

责编：马梁

参考文献：Eidenmüller（Hrsg.），Ausländische Kapitalgesellschaften im deut-schen Recht，2004；Hirte/Bücker（Hrsg.），Grenzüberschreitende Gesellschaften，2.Aufl.2006；Kindler, Internationales Gesellschaftsrecht, in Säcker et al.（Hrsg.），Münchener Kommentar zum BGB, Band 11，6.Aufl.2015；Lutter（Hrsg.），Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland，2005；Zimmer, In-ternationales Gesellschaftsrecht，1996；ders.，Grenzüberschreitende Rechtspersönlichkeit, ZHR 168（2004），355.

1.内国对外国资合公司的承认

如果外国资合公司根据其本国法律设立、在其国内拥有法律权利能力，德国国际私法原则上承认它在德国境内也拥有权利能力。与德国公司一样，它也能拥有主体权利，尤其是拥有财产权、地产权，同样它也能够以其资产承担债务，从事法律行为，成为行政管理行为的对象，在法院起诉并应诉。公司用以调整股东和管理机构之间法律关系的内部章程的内容也必须符合其本国法的规定。根据德国联邦最高法院的判决，该外国法决定着“相关的法人在哪些前提条件下产生、生存和消亡”。[141]但在外国公司的基本权利能力问题上并不适用其本国法，它由德国《基本法》第19条第3款统一调整。[142]

对外国公司权利能力的承认，没有必要进行特定的正式官方行为。[143]相反，德国通常自然承认其在外国获得的权利能力。但也有例外情形，即适用特定的外国法律规定将会规避德国的强制性法律条款，或者明显与德国法律的重要基本原则相冲突，例如与国际私法中的“共同利益”相矛盾（德国《民法典施行法》第6条）。[144]对外国公司权利能力的承认并不排除：专门适用于外国人的特别法律规定依然可能适用于外国公司，例如，外国人在德国境内开展的某些经营活动依然受到限制。[145]对于来自欧盟境内的公司，它们享有充分的设立自由（《欧盟运行条约》第49条和第54条），所以它们不受此种限制的约束。

2.属人法

进行进一步法律审查的出发点是必须澄清一个冲突法上的问题，即内国公司或外国公司是何时设立的。德国《民法典施行法》的国际私法规则并没有规范如何查明这一法律地位的问题。

德国与一些国家签订的双边或多边国际条约通常确认了相互承认原则，同时规定国内法时的限制或者公共利益保留条款，在必要时，可以适用这些例外规则。[146]例如联邦德国和美国于1954年签订的《友好通商航海条约》第25条规定：在一方缔约国境内根据该国法律或其他法规设立的公司为上述缔约国的公司，“缔约国另一方应该承认该公司在缔约国一方取得的法律地位”。[147]

另外，在欧盟法院于2002年11月5日就Überseering案作出判决以前，[148]德国法院一直是根据注册地学说（Sitztheorie）来判定公司的法律地位的。根据这一理论，公司的法律地位与其事实上的经营重心所在地的法律有着密切的联系，经营重心所在地通常是指主要管理机构所在地（参见边码17）。如果一家公司的主要管理机构位于联邦德国，那么该公司便受德国法约束，即使它是根据外国法律设立的，而且如果其章程也是根据外国法制定的，也是如此。据此，只有它符合德国法律规定的设立条件，并且在德国商事注册处登记，它才被认为具有权利能力。相反，一家公司是否被视为外国公司，应该根据哪国法律来对此进行处理，既不是根据它在哪国设立的，也不是根据它是依据哪一国家法律成立的，而是根据主要管理机构所在国的法律。但自从欧盟法院就Überseering案作出判决以后，为了适用欧盟法规定的设立自由原则（《欧盟运行条约》第49条和第54条），德国也采纳了设立学说。在实际上，这一学说此前已经在英美法系国家广为流行。根据这一学说，公司的法律地位应该根据其设立地所在国的法律规定来确定（边码17）。如果由于国际私法规则最终反致适用外国法，而且该确定公司法律地位的外国法刚好是德国法，那么最终也会适用德国法。

德国司法部于2008年1月7日提出了一个《国际公司法》立法草案，[149]该草案主要是在参照了德国国际私法理事会的建议稿的基础上编制的。[150]这一草案的目的是为了弥补在适用实体法方面现有国际公司法领域中存在的冲突规范缺陷，从而提高公司、协会和法人从事跨国经营的法律安全性。[151]但目前还无法判断是否能够最终实现这一立法计划。对于与此相关的第三国，依然适用注册地学说。[152]

3.争议的法律形式

如果属人法是外国法，那么，就应该审查其适用范围究竟有多大。争议的法律关系究竟属于何类法律性质，主要取决于是否可以将它定性为公司法律问题，在多大程度上可以将它定性为公司立法问题。对于那些与公司签订的合同，适用于合同的法律应该是双方当事人约定适用的法律（《罗马条例I》第3条等）。如果外国公司的业务代表在德国出差期间损害了他人，那么，主要应该根据德国法来审查该公司是否也要承担损害赔偿义务（试比较德国《民法典施行法》第40条、《罗马条例II》第4条）。

原则上公司的属人法统一适用于所有的公司法律问题。[153]有关将公司法律问题分成内部法律关系和外部法律关系的学说并未得到认可，这是十分正确的，因为有些法律问题介于内部和外部之间，难以定性，同时这些学说也会带来法律适用的不安全性。[154]但是属人法的适用也不是没有限制的。相反，如果当事人选择适用外国属人法的目的是为了规避适用德国法，或者由于外国法与德国的基本原则也即国际私法中的公共利益原则相冲突（德国《民法典施行法》第6条、《罗马条例I》第21条），那么最终还是应该适用德国法。当然，首先还是必须回答这一问题，即某一法律关系是否属于公司法问题，出于这一原因，必须在具体的案件中根据具体的情况来分析属人法的适用范围。

1.公司的设立

公司的属人法规范着公司的设立及其具体事项，例如设立公司的条件、注册程序和负责公司登记的主管机构以及设立中之公司的法律关系。[155]它不仅规范着公司的最低注册资本金数额，公司股份的认购，而且规范着实物出资的可行性和处理以及发起人的责任。

2.权利能力和商人特征

此外，公司的属人法还决定着公司的权利能力和行为能力、其机构所拥有代表权的范围。如果外国公司的属人法限制了公司的权利能力，例如根据英美法系国家的越权学说，或者根据代表公司进行业务的行为人所拥有的代表权权限，德国必须接受英国对公司权利能力的限制。[156]然而，根据类比适用德国《民法典施行法》第12条第1句、《罗马条例I》第13条的规定，在这里也适用交易安全保护原则（Verkehrsschutz），据此，在公司代表与合同对方当事人在同一国家境内签订合同时，如果根据合同签订地法律公司是具有权利能力的或者代表拥有有效的代表权，那么在这一合同争议中，该公司不得主张根据其属人法公司没有权利能力，或者其代表不拥有有效的代表权。[157]公司的权利能力包括其开具汇票的能力和支票的能力（《汇票法》第91条、《支票法第60条》）。[158]公司是否在民事诉讼程序中拥有一方当事人的诉讼资格和诉讼行为能力，也必须根据其属人法来判断。[159]也可以为了提高法律交往保护作为理由，将《民事诉讼程序条例》第50条第2款的规定类比适用于此种在内国不具备权利能力的公司，从而使它们也具有消极诉讼资格和消极诉讼行为能力（试比较《民事诉讼程序条例》第55条）。[160]

根据德国《商法典》第6条第1款规定的替代原则，如果外国公司与德国资合公司的结构具有同等价值，它应该被视为德国的商业公司。[161]对于欧盟境内其他成员国而言，在定义上述条款的适用范围时，可以适用《2009/101/EG指令》第1条的规定（第七节边码18），这一规定列举了与德国的股份有限公司、股份两合公司、有限责任公司相适应的公司形式。然而，从中人们还不能得出这样的结论，即所有适用于德国商人的法律条款都适用于外国公司。因为德国《商法典》中的这些条款有着完全不同的保护目的，将它们完全与外国公司的属人法联系起来，有违这些条款的立法本意。所以，在这一过程中，人们还必须考虑不同的争议的本质特征。例如，对于商业行为代理权的有效性问题，应该考察授予代理权所依据的法律，对于与外国公司签订的合同是否构成一个商业行为，应该根据合同准据法来判断。对于公司商号的构成应该根据公司的属人法来分析，但是该商号又不得同时违反内国法的“真实命令”（Geboten der Wahrheit）和“商号的区别性命令”（《商法典》第18条和第37条）。[162]在会计簿记和财务公开方面，也主要适用公司注册地的法律。

如果一家外国资合公司在德国设立分支机构，那么适用特别的规则。根据德国《商法典》第13d—f条的规定，该分支机构必须在机构所在地的商事注册处申请注册，根据法律规定，申请时必须提交能够证明其与外国母公司法律关系的证明资料。由于从法律上看，该分支机构并不是独立的企业，所以在实体法律问题方面原则上主要适用其母公司所在地的法律。

3.公司章程

公司内部章程的所有内容必须符合其属人法的规定。无论是获得和失去成员资格[163]，还是与成员资格密切相关的权利和义务，或者是实物出资的可行性和有效性，[164]均是如此。在股东之间达成的债务补充协议和仲裁协议方面，可以考虑由股东自行选择适用的法律。[165]至于股东和公司机构承担何种责任，也必须根据公司的属人法来确定。[166]对一家在外国设立的，但在德国开展经营活动的公司，是否可以适用直索责任原则，也必须根据该公司的属人法来确定。如果涉及的是一家在欧盟其他成员国设立的外国公司，在该公司股东的行为对公司构成毁灭性侵害时，是否可以对它适用德国联邦最高法院在判例中确定的、德国《民法典》第826条规定的毁灭公司生存的股东责任，迄今为止德国联邦最高法院依然没有澄清这一问题。[167]由于这一股东责任的一大特征是根据德国《有限责任公司法》第30条第1款的规定保护公司的注册资本，因此必须从社团法方面予以论证说明，此外，还必须符合公司法规定的条件。[168]对于德国公司提起的诉讼，《民事诉讼程序条例》第22条规定了一个特别法院地即公司注册所在地法院，即使是对公司外国股东提起的诉讼，也是如此。在根据《股份法》第246条第3款、《有限责任公司法》第61条第3款和《欧盟有关法院管辖权和民商事判决的承认和执行的44/2001条例》第22条第2项的规定对公司提起撤销之诉和解散之诉时，同样如此。[169]

此外，必须根据公司的属人法来设置公司的整个管理机构。受属人法规范的不仅有章程中有关出资交付和资本维持的规则，[170]而且有关于公司机构的组成及其职权的条款、其成员的聘用和解聘的规则，而且包括有关公司的经营和管理规则、[171]决策程序、章程修改和增资、减资的规则，[172]排除股东股份认购权、公司解散、清算和终止的规则。[173]即使一家公司已经在外国被解散，只要它在德国境内依然拥有资产，在对德国境内的资产进行清算以前，该公司在德国依然具有权利能力、行为能力和诉讼资格。[174]

《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》对股东贷款权进行了改革，但是目前并不清楚在什么情况下才构成股东贷款权。[175]根据《欧盟有关破产程序的条例（1346/2000）》第3条第1款第1句的规定，启动破产程序应该由债务人“主要利益中心”所在地所处的成员国法院负责决定。如果符合这些前提条件，而且德国法院对此拥有管辖权，那么该法院应该适用其本国的破产法（《欧盟有关破产程序的条例（1346/2000）》第4条第1款）。这样，也必须适用《破产条例》第135条规定的有关撤销的条款（试比较《欧盟有关破产程序的条例（1346/2000）》第4条第2款）。只有在下列条件下，人们才会得出另外一个结论，即《破产条例》第135条赋予破产管理人利用破产资产优先清偿股东贷款的权力，如果人们撤销破产管理人的这一权力，而且股东因此而拥有的债权也符合《破产条例》第39条第1款第5项规定的在破产程序中应该排在其他债权之后清偿的条件。但是，自此以来，股东贷款不再具有替代资本的功能，因而也不再受到法律特别的限制，因此，人们也不能再要求股东承担融资责任（第四十八节边码9，16），这也表明股东贷款与其他债权人拥有的债权一样，可以参与破产程序中剩余资产的分配。

公司的属人法也适用于公司监事会中职工的公共管理权问题。但只有那些德国公司才必须根据德国法设立由职工公共参与的监事会。[176]公司是否必须根据《共同决定法》和《第三方参与法》的规定建立监事会，其关键因素是公司职工的人数。根据学界主流观点，不必将德国公司在外国子公司中任职的职工人数统计入德国母公司的职工人数中，他们也没有选举权。[177]然而，最近以来，鉴于《欧盟运行条约》第18条和第45条的规定，这一解释受到越来越多的质疑。[178]如果外国员工是在一个设在外国的分支机构或企业中工作，那么，便应该根据所谓的“影响效果理论”来判断，是否能将这些外国员工计入其母公司的员工总人数中。[179]外国康采恩设立在德国的子公司，只要它符合《共同决定法》第1条和《第三方参与法》第1条或者《煤炭和钢铁工业职工共同决定法》规定的条件，它便承担了设立公共管理机构的义务，或者如果该设在德国的子公司与其子公司一起构成了《共同决定法》第5条第3款意义上的一个康采恩中之康采恩，它同样承担着此种义务。[180]

参考文献：Ebke, Die ausländische Kapitalgesellschaft&Co.KG und das europäische Gemeinschaftsrecht, ZGR 1987，245；Eidenmüller/Rehm, Gesell-schafts-und zivilrechtliche Folgeprobleme der Sitztheorie, ZGR 1997，89；Zim-mer, Grenzüberschreitende Rechtspersönlichkeit, ZHR 168（2004），355.Speziell zur Rechtslage in der EU：Eidenmüller/Rehm, Niederlassungsfreiheit versus Schutz des inländischen Rechtsverkehrs：Konturen des Europäischen Internation-alen Gesellschaftsrechts, ZGR 2004，159；Kindler，,,Inspire Art“-Aus Luxemburg nichts Neues zum internationalen Gesellschaftsrecht, NZG 2003，1086；Leible, Niederlassungsfreiheit und Sitzverlegungsrichtlinie, ZGR 2004，531；G.Roth, Gründungstheorie：Ist der Damm gebrochen？，ZIP 1999，861；H.W.Roth，,,Cen-tros“：Viel Lärm um nichts？，ZGR 2000，311；K.Schmidt, Verlust der Mitte durch,,Inspire Art”？-Verwerfungen im Unternehmensrecht durch Schreckreak-tionen der Literatur, ZHR 168（2004），493；Schön, The Mobility of Companies in Europe and the Organizational Freedom of Company Founders, ECFR 2006，122.

1.住址地学说和设立地学说之间的矛盾

为了更好地辨别住址地学说和设立地学说的区别，必须首先分析它们各自的优点和缺点。设立地学说的优点是：它总是与公司发起人选择的法律密切联系，因而它提供了比较容易确定的标准。它反映了一种自由主义思想，根据这一思想，与公司主要营业地所在国的规范需要相比，应该优先尊重当事人的意志。而且，这一学说也更加方便公司注册地的跨国迁移，同时也促进了不同国家国内法之间的竞争。与此相反，住址地学说则将属人法与公司主要营业地所在国的法律密切联系起来。它关心的是：将国内法中有关保护小股东、合同对方当事人、员工和其他外部第三者利益的规定适用于公司关系。这一理论的缺点是：在以前公司主要管理机构所在地通常与其主要营业地是一致的，目前这一特征并不总是十分明显，因而有时很难确定其主要营业所在地。但是这并不是典型情形，所以，这一理由并不十分充分。住址地学说的真正问题在于，在目前开放国界、开放市场和经济全球化所带来的后果，即它妨碍公司将其注册地从一国迁移至另外一个国家，或者至少增加了这种迁移的难度，从而对这些跨国迁移产生了禁止性的影响。

在德国长期以来，法院一直是根据住址地学说来审理案件的（参见上文边码5）。只是在欧盟法院就设立自由原则作出判决以后，才引起了德国法院的反思。目前，在欧盟其他成员国或在欧洲经济圈（EWR）[181]设立的、在德国开展经营活动的公司，德国法院均承认它们拥有权利能力。因此，根据设立地学说来确定其属人法（参见边码27等）。在其他情况下，只要不存在具有国际法性质的协定，均应该根据所谓的第三国情形来判断。对于那些设立在欧盟成员国和欧洲经济圈以外的公司，法院依然根据住址地学说查明其属人法。[182]

2.住址地学说在所谓第三国情况下的适用

根据住址地学说，公司的主要营业地通常是通过公司事实上的经营管理所在地（主要管理所在地）表现出来的。[183]如果涉及的企业是一家附属企业，那么其主要营业地便是该企业本身管理机构所在地，而不是康采恩管理机构所在地。[184]

住址地学说阻止了不同种类公司之间的混合，据此内国的资本两合公司不得与一家外国两合中的无限公司进行合并[185]，例如与一家瑞士有限责任公司进行合并。[186]因为如果该外国两合公司中的无限公司控制着内国两合公司的管理权，它在内国便没有权利能力；如果其管理机构所在地位于外国，便可以认为：由它控制的两合公司已经将其营业重心转移到了该外国。

如果一家外国公司根据外国法设立，但其实际管理机构所在地在德国境内，那么根据住址地学说，该公司便被认为在德国不具有权利能力。人们也因此认为该外国公司为虚假外国公司。根据《民事诉讼程序法》第50条的规定，当事人的权利能力决定其诉讼能力。据此，这种虚假外国公司便不能成为原告，其起诉将会因为不合法而被驳回。[187]如果它在内国开展经营活动，那么它便在错误的法律制度下开展其经营活动。但是由其活动而创设的法律关系并不是不受法律调整。根据替代理论思想，必须首先确定它的结构与哪一种德国公司相同，然后将适用于该种德国公司形式的实体法适用于该外国公司。如果其结构与德国的股份有限公司和有限责任公司相同，但由于该外国公司没有在德国商事注册处登记，德国法并不将它视为股份有限公司或有限责任公司，无论是司法判决还是学界的主流观点，在这种情况下应该适用《民法典》中的合伙企业法（《民法典》第705条等）；但如果该外国企业在德国从事商业活动，那么，应该适用有关无限公司的规定（《商法典》第105条等）。[188]据此，在这些情况下，应该类比适用《商法典》第128条规定追究其股东的无限连带清偿责任。除此之外，也应该类比适用《民法典》第54条第2句、《股份法》第41条第1款第2句。《有限责任公司法》第11条第2款的规定追究责任人个人的清偿责任。[189]最终，还可以考虑根据权利外观原则追究当事人的法律责任。[190]在澄清这种法律关系和责任的诉讼程序中，法院将类比适用《民事诉讼法》第50条第2款的规定将不具备权利能力的社团视为拥有完全的诉讼资格。[191]德国联邦最高法院在其判决中曾经认定：在德国境内不具有权利能力的社团不能善意获得实物。[192]

如果一家公司根据外国法拥有权利能力，该公司的管理机构所在地在其设立国，那么，它在德国境内也拥有完全的不受限制的权利能力，除非赋予外国公司这种法律地位违反德国强制性的法律规定。例如公共利益原则（边码2）。

比较难以评判的是公司迁入或迁出德国的情形。在德国2008年通过颁布《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》对其企业法进行改革以前，无论是股份有限公司，还是有限责任公司，在设立时其管理机构所在地和章程中规定的住址必须保持一致。公司不得在事后将其管理机构所在地迁移至国外，这种做法是违法的（试比较《股份法》第5条第2款修改前、《有限责任公司法》第4a条第2款修改前）。取消这些条款以后，这两种公司形式均可以将其管理机构迁移至国外，在国外开展经营活动，同时保留其在德国的、章程中规定的住址。在这种情况下，相关的外国是否将这两种公司视为外国公司，主要取决于该外国采用的是住址地学说还是设立地学说。如果该外国采用的是住址地学说，那么该外国并未将上述公司视为德国股份有限公司或有限责任公司，[193]这样，就有必要根据迁入国法律重新进行注册设立。根据德国学界的主流观点，在这种情况下德国也不承认该公司的权利能力。[194]如果公司管理机构所在地国家采用设立地学说，[195]那么，便会反致适用德国法。反致的结果是：人们必须根据德国的实体法来判定公司管理机构所在地的迁移是不是合法的。无论是在德国设立的，但其管理机构所在地却在外国的德国公司（有限责任公司、股份有限公司），还是在德国设立、后来将其管理机构迁移至国外的公司，相关的法律状况均是如此。[196]

如果公司不仅将其管理机构所在地，而且将其章程中规定的住址也迁移到其他国家，这样公司便由另一个属人法管辖，这同时产生一个问题，即迁出国和迁入国两国的实体法是否允许公司在不经过解散、清算和重新设立程序的情况下进行这种迁移。在外国公司将其上述两个地址迁移至德国境内时，也会碰到同样的问题。如果公司对其章程地址和管理机构所在地地址进行迁移，根据德国现行法律，该公司必须首先在迁出国进行解散和清算程序，并在德国进行重新设立。如果外国公司仅仅将其管理机构所在地迁入德国，那么应该首先审查：迁出国是否确实要求解散公司的合理性。然而，根据住址地学说，公司的属人法现在应该是德国法，而根据德国法，该公司还不具备获得权利能力的前提条件，所以，对此适用有关虚假外国公司的规则（边码21）。[197]在上述两种情况下应该有一种更理想的解决方案，即应该使公司有可能在保持其身份不变的情况下迁入一个新的国家。[198]

在公司进行跨境合并和分立时，则不存在上述学说争论。在进行公司合并时，被合并的公司不复存在，所以也不存在着其属人法是如何规定的问题。而发起兼并的公司所依据的属人法与合并之前相比并没有发生任何变化。在公司进行分立时，同样如此，无论是被分立出来的公司，还是接受分立的公司均保留其原有的属人法。

在上述迁移是否可行方面，关键的问题是实体法的规定。德国《变更法》第1条第1款限制了那些住址在德国境内公司的形式变更可能性。德国主流观点由此得出结论：无论将德国公司并入外国企业，还是将外国公司并入德国企业，均是不被允许的。[199]当然，在欧盟境内，自从欧盟法律在Sevic Systems案中作出判决（边码32）、欧盟颁布有关资合公司合并指令以后，许多成员国已经对其法律规定进行了修改（第六十九节边码46等）。

3.欧盟的法律状况

（1）欧盟法院的判例：如果公司的住址均在欧盟境内的不同成员国或欧洲经济圈内的不同国家，对于这些公司之间的法律关系，欧盟法院已经根据《欧盟运行条约》第49条（以前《欧盟条约》第43条）和《欧盟运行条约》第54条（以前《欧盟条约》第48条）作出一系列判决，并创造出一个新的法律环境。欧盟法院作出的下列判决尤其重要：

指导性案例：①每日邮报案判决（Daily Mail-Urteil）。在1998年9月27日审结的“每日邮报案”中，[200]主要争议的问题是：一家在英国注册的公司是否可以将其住址从英国迁移至荷兰，在本案中，英国税务局拒绝颁发许可证，从而阻止该公司的迁出。在本案中欧盟法院依然持如下的观点：与自然人不同，公司是根据某一国家的法律规定而设立的。因此，如果在该国法律适用范围以外的任何范围，公司在法律上并不存在。在公司经营范围的界定方面，《欧盟条约》第58条和第220条（目前《欧盟运行条约》第54条）规定了设立自由原则。[201]通过这两个条款，欧盟不仅同时注意考虑公司章程规定的住址、其主要管理机构所在地和主要经营机构所在地，而且将与确定其属人法和跨境迁移相关的问题交给未来的法律规定（Rechtsetzung）或合同约定解决。由于还没有这样的法律规定，《欧盟条约》第52条和第58条（修改以前）的规定，没有授予根据成员国法律所设立的公司将其主要管理机构所在地迁移至其他成员国的权力。

②Centros案判决（Centros-Urteil）。在欧盟法院于1999年3月9日审结的Centros案中，[202]一家在英国注册的公司有意在丹麦注册一个分支机构，但丹麦主管机构拒绝了这一英国公司的申请；尽管该公司仅仅在丹麦开展经营活动，而且在英国设立公司主要是为了规避丹麦严格的设立规定，但欧盟法院依然判定，丹麦主管机构的拒绝违反了《欧盟条约》第43条、第48条（现在《欧盟运行条约》第49条、第54条）规定的设立自由原则。尽管如此，欧盟法院也认为：上述观点并不排除迁入国政府部门可以采取“一切适当的措施，以便阻止欺诈的发生，或者追究欺诈行为的法律责任”。“无论是公司还是其股东，如果他们设立公司的目的是为了逃避其对内国的各种债权人承担的义务，那么，他们均必须承担相应的法律责任。”[203]欧盟法院的这些表述显然是为了避免总是根据一种学说论证其判决，但是这种做法又与住址地学说相矛盾。[204]客观地说，欧盟法院的这一判决仅仅表明：严格的内国设立规则并不构成拒绝承认一家根据外国法设立的公司的法律地位的足够理由。

③Überseering案判决。在欧盟法院于2002年1月5日审结的Überseering案件[205]是一起由德国联邦最高法院提请先予裁决的案件。[206]在本案中，Überseering BV是一家根据荷兰法律设立的有限责任公司，该公司在德国获得了一批房地产，该公司委托被告——一家德国有限责任公司对此房地产进行改造装修。由于德国公司进行的改造和装修工程存在着质量瑕疵，该荷兰公司在德国提起了损害赔偿之诉。其间，两个居住在德国的德国公民收购了给荷兰公司的全部股份，他们没有改变公司的荷兰国籍，并在杜塞尔多夫管理着公司的全部业务。德国下级法院均判定：在这种情况下，荷兰公司已经将其实际住址从荷兰迁移到了德国，同时又适用住址地学说认为该公司在德国没有权利能力，并因此而驳回了荷兰公司的起诉请求。欧盟法院则认为德国法院的上述判决违反了《欧盟条约》第43条和第48条规定（现在《欧盟运行条约》第49条、第54条）。在该判决中，欧盟法院强调：“如果一家公司已经根据某一成员国法律设立，其章程中规定的住址也在该成员国境内，在该公司在另一成员国住址利用设立自由原则的情况下，那么，根据《欧盟条约》第43条和第48条规定，该成员国必须承认并尊重：该公司根据其设立国所拥有的权利能力和诉讼资格。”欧盟法院的论据是：在另一起诉讼程序中，如果其成为被告，则被视为具有消极诉讼资格。在欧盟法院所作的判决中，它进一步论述道：只有“具有影响共同利益的强制性理由”，才可以对设立自由进行相应的限制，属于公共利益的有保护债权人、小股东、职工和税务部分，但欧盟法院没有对此展开深入的论述。而如果拒绝承认公司的权利能力和诉讼资格，这无论如何均是难以成立的。所以，德国联邦最高法院随后在本案的最终判决中承认了原告的权利能力和诉讼资格。[207]

④Inspire Art案判决。在本案中，一家在英国设立的Inspire Art有限公司打算在荷兰设立分支机构，[208]但根据荷兰《外国公司法》规定，该英国公司必须在其分支机构名称前加上“正式的外国公司”几个字，才能获准在荷兰商事注册处登记，而且该英国公司必须具有荷兰法律规定的最低注册资本金（英国法律无此规定），然后该公司在荷兰的分支机构才能获准注册。英国公司对荷兰政府的上述决定表示异议，并向欧盟法庭提起诉讼，欧盟法院对荷兰国内法中的上述规定进行了批评，并指出：由于欧盟颁布的《有关公司设立分支机构指令》（第七节边码25）并没有规定公司名称前必须加上此类后缀，故荷兰的规定违反设立自由原则。而且荷兰法中有关最低注册资本金的规定也不能适用于英国公司，因为设立自由原则要求获得成员国法律规定的承认，除非有足够的证据证明“在某一具体的案件中相关的公司或股东滥用了设立自由原则”。

⑤Sevic Systems案判决。根据德国科布伦茨州法院提出的先予裁决申请，[209]欧盟法院对Sevic Systems[210]案启动了先予裁决程序，审理的主要是设立自由原则在涉及公司进行跨国并购时的适用范围（《欧盟条约》第43条和第48条、《欧盟运行条约》第49条、第54条）。在本案中，德国法院对于一家在卢森堡注册的公司（Security Vision Concept SA）并购德国SEVIC Systems股份有限公司，并就此向德国商事注册处提出的注册申请，作出了拒绝予以注册的判决，其理由是德国《变更法》仅仅规定住址在德国的公司之间的并购。欧盟法院判定：如果对于吸收式合并的注册申请一概持拒绝态度，而且其拒绝的理由仅仅是：合并所涉两家企业的其中一家，其住址位于其他成员国，相反，如果两家公司的住址均在内国境内，并购便可以获准注册，那么，这种决定是与《欧盟条约》第43条和第48条的规定相矛盾的。由于其间欧盟已经颁布了《资合公司合并指令》，而且该指令已经在许多不同的成员国得到了实施（第六十九节边码46等），因此这一判决仅仅对人合公司的跨境并购有着实现意义（第六十七节边码10）。

⑥Cartesio案判决。在本案中[211]欧盟法院再次审理了成员国限制本国公司迁出限制措施的合法性问题。Cartesio Oktató és Szolgáltatóbt是一家在匈牙利设立的两合公司，该公司在保留其匈牙利公司国籍的基础上，有意将其主要管理机构所在地迁往意大利；这一计划没有得到匈牙利政府的批准，因为根据匈牙利《商事注册法》的规定，如果一家公司有意将其住址迁移至国外，必须首先在国内进行强制清算，并在迁入国进行重新设立。欧盟法院在本案中进一步发展其“Daily Mail”和“Überseering”形成的判决，即匈牙利的规定并不违反设立自由原则，相反，欧盟法院强调：各个成员国有权自己规定，允许本国公司在不改变公司形式的情况下迁往外国的前提条件。但是必须予以区分的是：一个成员国的公司在改变适用法的情况下迁往另一成员国，不仅如此，该公司还变更成为迁入国的公司形式。如果迁出国的法律在这种情况下要求相关的公司进行强制解散和清算，以便阻止公司的迁移，除非这种行为符合公共利益这一令人信服的理由，否则就违反了设立自由原则。

⑦VALE案判决。欧盟法院于2012年7月12日在VALE案中所作的判决应该是近年来在设立自由原则方面所作的一个最好判决。[212]VALE Costruzioni Srl是一家根据意大利法律设立的有限责任公司，该公司有意将其住址迁往匈牙利。出于这一原因，罗马商事注册处应公司申请注销了该公司的登记。为了能够在匈牙利获准注册，公司发起人和其他股东签订了有关设立VALE Epitésikft有限责任公司的章程，支付了必要的注册资本金。匈牙利商事注册处就此作出决定：根据匈牙利法律规定，一家在意大利设立和注册的公司不得将其注册迁入匈牙利。欧盟法院在本案中作出判决：迁入国有权制定并颁布规范公司跨境迁移和变更的法律。但是无论是根据同等对待原则，还是根据效果原则（边码36），在处理公司的跨国迁移和变更申请时，如果在其本国企业进行这样的变更时，迁入成员国商事注册处必须接受这种原权利公司提出的注册申请，那么，该国均不得以申请变更的迁入公司为“原权利人”为由而拒绝该公司提出的变更登记，也不得拒绝考虑公司原注册地所在成员国的机构出具的所有文件。

（2）小结。德国法学界的主流观点认为：欧盟法院在Centros、Überseering和Inspire Art等案件中判决表明欧盟法院已经放弃了住址地学说。[213]目前已经不再有人反对，欧盟法院在Überseering案中确认的外国公司也拥有完全的权利能力、诉讼资格，当然也享有仅仅承担有限责任的特权。尽管在德国还会有人批评，如果外国公司在德国开展经营活动，而且该公司如英国公司仅仅拥有很少的资本金，这可能会损害公司债权人的利益。然而，针对这一批评，德国立法者已经通过颁布《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》对此采取相应的措施。在该法律中，立法者进一步发展了保护债权人利益的措施，并且将其破产法也作了相应的修改，这样，这些措施也可以适用于在欧盟其他成员国设立并将其管理机构地址迁到德国的公司（边码15）。这些措施尤其适用于股东贷款的处理（第四十八节边码21等）。

欧盟法院对设立自由原则的适用范围进行了扩大性的解释。自VALE案判决以来，这一点也已经变得十分确定：公司进行的跨境形式变更也受这一原则的约束。[214]如果成员国采取了受这一原则约束的、规范公司形式变更的措施，那么，只有出于维护公共利益的目的才能通过这些措施对设立自由原则进行限制3，而且其采取的限制措施应该合于立法目的实现。此外，它们还应该是为实现其立法目的所必需的。[215]根据欧盟法院在一系列案件中所作的判决，“寻找合适的方式来实施欧盟法中规定的权利，并给相关的当事人提供相应的保护，是每一个成员国国内法必须予以落实的问题”。[216]但是成员国为此而制定的规则必须符合同等对待原则和效果原则。这里的同等对待原则是指：成员国国内法对于公司跨境变更的处理，不得比其国内公司进行的同类变更更加不利。例如，如果一成员国国内法规定：在其国内公司进行形式变更时，在原公司和变更后的继受公司之间必须存在着严密的法律和经济上的持续关系，那么，这样的要求也可以适用于公司进行的跨国形式变更。[217]根据效果原则，成员国采取的措施不得使公司实际上不可能进行跨国变更，或者不合理地加大公司进行跨国变更的难度。

参考文献：W.Bayer, Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag，1988；Einsele, Kollisionsrechtliche Behandlung des Rechts verbundener Un-ternehmen, ZGR 1996，40；Horn, Verträge über internationale Unternehmenszusammenschlüsse, FS Lutter，2000，1113；Keck, Nationale und internationale Gleichordnungskonzerne im deutschen Konzern-und Kollisionsrecht，1998；Kindler, Hauptfragen des Konzernrechts in der internationalen Diskussion, ZGR 1997，449；Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesell-schaftsrecht，1971；Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht，1996.

1.原则

如果几家不同的企业在其相互之间结成《股份法》第15条意义上的关联关系，从法律上看，它们依然是独立的公司（第五十九节边码30）。即使在关联企业中既有国内企业，也有外国企业，也是如此。从国际私法角度看，关联企业中的每一家企业均有着自己的属人法。但至此人们还没有说明：在关联企业相互之间的法律关系上应该适用何种法律。根据目前得到公认的观点，[218]在附属关系上和对康采恩中附属企业，应该适用附属公司所在国的法律，这是因为构成附属关系的基础是该公司的参与，而且康采恩法的目的是为了保护附属公司、其小股东和债权人的利益。所以，如果一家附属企业的住址在德国，那么，就必须适用德国法，如果其住址位于外国，那么，该公司便受该外国法的约束。与此相适应，如果与一家德国的附属公司签订了控制/利润转移合同，那么就必须根据德国法来评判这些合同。当然，公司的内部章程受其本国公司法的调整（试比较《罗马条例I》第3条等），公司不得选择调整其内部组织关系的公司法（第六十二节边码）。[219]

在特定条件下，控制企业所在国的本国法律也是应该适用的。这一条件便是康采恩企业所作的决定涉及该控制企业本身的问题，例如，签订企业合同（试比较《股份法》第293条第2款）或者采取管理康采恩企业的措施是否需要得到监事会（试比较《股份法》第111条第4款、第308条第3款）或者股东大会的批准，并且以特定的多数作出决定。

如果同属一个康采恩的各家企业的法律地位是平等的，那么，从冲突法的角度看，对该康采恩究竟应该适用哪国法律，这取决于该康采恩所实施的管理组织结构。如果对康采恩行使共同管理权是建立在各参与企业章程中确定的身份之上，那么，便适用参与企业各自的属人法。如果其中的一家参与企业是德国公司，而且该德国公司受职工共同管理法的约束，基于这一原因，章程中规定的康采恩管理联盟就得不到监事会的批准，那么就会产生法律问题。[220]与此相反，如果康采恩设立的母公司，并授予该母公司统一管理康采恩所有所属企业的权利，那么，便适用该母公司住址所在国的法律。[221]

2.合同康采恩

境外母公司是可以与德国境内的子公司签订跨境控制/利润转移合同的，这一点在德国审判实践中获得了承认。[222]但在学术界，人们依然对此有着不同的看法。反对者的理由主要有两个：其一，对于外国母公司而言，德国康采恩法中的保护性条款无法实施；其二，由于外国母公司并不受职工共同管理法的约束，与外国母公司签订控制合同将使德国职工共同管理法失去作用。[223]但是，这两个理由不具说服力，因为确实存在着外国法院不适用德国实体法的风险，但这一风险并不妨碍德国实体法的有效性；另外，德国实体法已经考虑到了这一事实，即一家德国子公司受一家不受职工共同管理法约束的外国母公司控制，《职工共同管理法》第5条第3款针对这种情况规定了替代性职工共同管理机制，即与康采恩母公司有着最密切联系的德国企业必须设立替代职工公共管理机制。所以，德国的主流观点认为：这种做法是可行的、合法的。[224]

如果一家德国股份有限公司是康采恩企业中的附属企业，那么，它与外国公司签订的控制或利润转移合同必须首先满足《股份法》第293条第1款、第293a—g条、第294条和第304条第3款第1句中规定的前提条件才能生效。主要的条件有：合同必须采取书面形式，合同中必须包含着对外部股东提供的补偿要约，必须提交一份有关企业合同的书面报告，而且该报告必须经过独立经济审计师的审查；除此之外，合同还必须得到附属企业股东大会的批准，该批准必须由占注册资本四分之三以上的代表赞成票作出。只有在该合同在附属公司所在地的商事注册处获准注册以后，合同才产生法律效力（第六十二节边码29）。与此相反，如果涉及的是康采恩企业中的控制企业，那么，只有在该企业的属人法明确规定时，控制合同或利润转移合同才需要征得其股东大会的同意。如果一家德国有限责任公司或人合公司是康采恩企业中的附属企业，那么，根据德国康采恩法的规定，在这种情况下应该适用由司法判例发展而成的规则（第六十二节边码25）。

合同康采恩所产生的法律后果同样根据德国《康采恩法》的规定来进行评判。在特定的条件下外国康采恩母公司可以对德国子公司发表指令，即使该指令对德国子公司不利，并且侵害了其注册资本，也是如此（《股份法》第291条第3款、第308条）。这里的特定条件是指：该外国母公司必须根据《股份法》第302条和第303条规定，对该德国附属公司承担弥补亏损义务和提供担保义务。除此义务，它还必须根据《股份法》第304条和第305条向外部股东发出弥补损失的要约。如果德国子公司已经没有资产，外国母公司有可能必须对子公司的债权人承担直接损害赔偿责任（第六十二节边码35、48、62等）。附属公司的董事会通常不可以执行母公司向其发出的将对其产生不利影响的指令，除非母公司承担以下义务，即它将执行外国法院基于企业合同而作出的要求母公司承担清偿责任的判决。[225]共同利益足以论证说明这一解释的正确性，因为根据共同利益，人们必须尤其考虑附属公司中债权人和小股东的保护需求。

3.缺少控制合同时的冲突法

如果在康采恩企业之间没有签订控制合同，只要有一家附属股份有限公司受德国法的管辖，那么便适用《股份法》第311—318条规定。根据这些规定，控制企业不得主张：因为存在着康采恩关系便有权对附属公司施加不利影响。如果其施加的影响对附属公司产生了损害，必须承担补偿义务；此外，它还必须编制并提交附属企业报告，根据《股份法》第313—315条的规定，该报告必须接受专业人士的审查。根据《股份法》第317条和第318条规定，控制公司，包括其董事会成员以及附属公司的董事会成员必须保证上述法律条款得到遵守，违反这些规定，它们必须承担相应的损害赔偿责任（第六十一节边码8，24等）。如果上述附属企业的法律形式是有限责任公司或者人合公司，则适用联邦最高法院在其判例中形成的规则。与此相反，只要控制公司（而不是附属公司）受德国法的约束，那么，德国《康采恩法》便不适用。

4.有关企业联合的其他规定

在德国《股份法》中也有许多其他条款涉及了企业联合问题，这些条款在国际私法方面也有着重要的作用。其中的主要条款有：

根据《股份法》第20条的规定，如果一个企业获得了一家注册地在德国境内的股份有限公司的份额为四分之一乃至一半的股份，必须就其获此发出书面通知（第六十节边码1等）。由于这一信息公示义务基于公司股东身份而引申出来的，是对其他参与公司必须承担的义务，所以，如果购买的股东是外国公司，它必须同样承担这一义务。与此相反，如果一家德国企业购得了一家外国股份有限公司的股份，根据德国法律的规定，该德国企业无需承担上述通知义务。此外，根据《股份法》第21条的字面意义，该条也不适用于这种情形。

根据《股份法》第56条、第71d款第2句的规定，一个附属公司不得认购或获得其控股公司的股份。这一条款的目的是为了保护其控股公司的公共资本金的收缴和注册资本的维持。所以，根据本条的立法意义，它应该同样适用于通过外国子公司获得德国股份有限公司股份的情形。相反，它并不包括德国境内子公司获得外国企业股份的情形。[226]

根据《股份法》第100条第2款第1项规定，如果一人已经担任了十家公司的监事，而且根据法律规定该十家公司均必须设立监事会，那么该人不得再出任其他公司的监事会成员。德国主流观点认为：如果在外国公司中担任的监事职位不应计入上述限额之内。[227]除此以外，为公司控制的附属企业的法定代表人也不得担任公司的监事会成员（《股份法》第100条第2款第2项）。只有控股公司受德国法约束时，这一条款才会在公司进行的跨境联合中具有适用价值，因为公司必须根据其属人法来进行机构合并。[228]

根据《商法典》第290条、第294条的规定，如果康采恩母公司的住址在德国境内，那么，该母公司必须编制康采恩结算联合报表和康采恩联合状况报告，而且，不论这些外国子公司的住址在什么地方，这些报表和报告必须包括它们的情况。

在一个具有多层结构的康采恩中，位于第二层的企业也可能被视为母公司，前提条件是该企业本身必须具备《商法典》第290条第2款规定的构成要件特征。如果该企业的住址位于德国境内，那么，它也必须编制并提交部分康采恩决算报表（Teilkonzernabschluss）。