《民法典》第1084条第3款规定:已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女满8周岁的,应当尊重其真实意愿。
《民法典婚姻家庭编解释一》: 对已满两周岁的未成年子女,父母均要求直接抚养,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:
(一)已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力;
(二)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利;
(三)无其他子女,而另一方有其他子女;
(四)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活。
《民法典》第1084条第3款规定的最有利于未成年子女原则,推动了未成年子女抚养的关注焦点从“谁有权担任直接抚养人”转变为“由谁担任直接抚养人对子女最为有利。”,法院对子女抚养权归属作出裁判时,不可避免地要涉及对父母双方具体情况的比较和综合考量,在一些特定情形下会优先考虑子女由某一方直接抚养。
(一)已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力。
当夫妻双方有一方已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力,意味着结果时不可逆的,以后不能再孕育其他子女,将终身失去抚养子女的机会和乐趣,有些学者认为这一规定体现了对生育权的保护,相较于仍有生育能力的另一方,丧失生育能力一方对现有子女的依赖程度更为强烈。当然也有观点认为,这一规定是从“父母本位”出发,并非基于未成年人最大利益原则展开,其实质要素与未成年人最大利益的实现也并无实质关系。但从另一个角度来看,父母爱子女是本能,父母有义务为未成年人的健康成长作出合理的安排,丧失生育能力的父母正是由于不能再孕育其他子女,一般会尽可能地将全部的关爱、照顾和呵护给予现有子女,为子女健康成长提供有利的环境和条件,在其能力范围之内最大限度关爱、照顾、保护子女,在一定程度上也体现了对子女的合法权益的保护。
(二)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利。
这一优先条件包括两个要素:一是子女随其生活时间较长,究竟较长应指多长,应由司法人员具体掌握,一般可以掌握在3年以上。二是改变生活环境对子女健康成长明显不利。这种不利,应是明显不利,而不是一般不利。例如,子女已经接受了该方的生活环境,难以适应对方的生活环境;另一方生活状况、条件明显恶劣;该方当地的教育条件明显优于对方等。这两个因素同时具备的,该方享有优先抚养权。只具备其中一个因素的,不享有优先抚养权。
(三)无其他子女,而另一方有其他子女。
这一规定主要是以父母双方是否有其他子女作为优先考虑的条件。一方无其他子女,而另一方有其他子女的,没有其他子女的一方有优先抚养权。
其他子女,包括亲生子女、继子女、养子女。
有一种观点认为,有其他子女和无其他子女,要以子女是否在身边共同生活作为判断标准。事实上,对于有子女和无子女的解释,不应以此作为限制条件。对于无子女的一方,如果指没有在身边共同生活的子女,显然与司法解释的原义不符,应当指无任何其他子女。同样,另一方有子女,也是指在身边共同生活和不在身边共同生活的子女,都一并包括在内。因此,本项中的其他子女,无论是否与一方共同生活,均可成立优先抚养条件,并非单指已在身边共同生活的子女。本项优先抚养条件的内容,实际上是没有其他任何子女的一方,与有其他任何子女的一方相比,有先有抚养子女的权利。
需要指出的是,在《民法典》确立“最有利于未成年子女的原则”之后,尽管这一规定是从父母本身出发的,但应该被赋予新的内涵,其出发点不再是“谁有权担任直接抚养人”,而应当是“由谁担任直接抚养人对子女最为有利”,相应的应更加强调直接抚养人的责任,也即直接抚养人必须恪尽职守,履行职责,确保子女利益最大化,在直接抚养人能力范围之内最大限度获得抚养、照顾、教育和保护,使其生理、心理等方面都能达到最佳状态,保障子女在开庭生活中健康成长。
(四)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活。
对子女生活有利条件,包括生活条件、教育条件、居住条件以及父母一方的品行修养、知识层次、身体健康状况等,但是,仅仅具备子女随其生活对成长有利的这些条件,尚不足以享有优先抚养的权利,还必须同时具备另一方特定的不利条件,才构成本项优先抚养条件。具体而言,一方抚养条件对抚养子女有利,而另一方具备两种特定的不利因素之一的,对抚养子女有利的一方有优先抚养权。
一是患有久治不愈的传染疾病或其他严重疾病。久治不愈的传染病如肺结核、慢性肝炎等,子女若随其生活,容易染上这类疾病,影响子女的健康,但必须严重掌握条件,即“久治不愈”。其他严重疾病,是指癌症、瘫痪、精神病等不具有抚养子女的能力的疾病。二是有其他不利于子女身心健康的情形。从司法实践看,当父母一方具有家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员,以及有赌博、吸毒等恶习的,对未成年子女健康成长明显不利。为此,2016年底,最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》就明确规定,对离婚案件中发现一方有家暴行为或家暴历史的,一般不会考虑判其直接抚养子女。此外,《民法典》第1098条规定了“收养人无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”的限制性条件,有性侵、虐待、遗弃未成年人等违法犯罪记录,无疑是不适合再收养未成年人的,其保护未成年子女利益的基本原则和精神也值得借鉴和参考:如果另一方有性侵、虐待、遗弃未成年人等违法犯罪记录,无疑是不利于子女健康成长的,子女不宜由其直接抚养。
审判实践中应注意的问题:
认定抚养子女的优先条件需要做通盘考虑。
例如,有一种观点认为,子女在离婚诉讼中实际随哪一方共同生活,子女就应判决归哪一方直接抚养。持这种观点的人认为,一是擅自改变子女的生长环境对子女造成不利影响,二是若判归不实际控制子女的一方进行抚养,会造成执行上的困难。实践中,持这种观点的人不在少数,甚至存在法院出于减少执行上的困难的考虑,而将子女判归实际控制的一方抚养的情形。此种观点是不恰当的。本条规定包含两个适用条件:一是子女随其生活时间较长;二是改变生活环境会产生明显不利。以“明显不利”作为强调,而此处的“明显不利”的事实,根据我国证据规则应由主张一方进行举证。若忽视这两个适用条件,而直接认定改变生活环境会对子女的成长不利,从而判归子女归控制方直接抚养是没有法律依据的。从社会效果上来看,若法院将子女随其共同生活作为单一的判决标准,可能会向社会发出一个误导信号,让人们错误地认为,把子女“抢到手”或者“藏起来”满足随其共同生活条件就能获得子女的抚养权。父母离婚,受伤害最大的是子女,法院认定抚养子女的优先条件时仍要结合父母双方的具体条件进行通盘考虑,避免产生父母在离婚时藏匿、争夺子女的情形。
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