刑法的渊源包括，刑法修正案是不是刑法的渊源
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刑法的渊源包括哪些
学习内容
《刑法学》（第六版》| 第一章 | 第一节 | 刑法的渊源
摘要与笔记
本书认为，刑法的渊源包括：刑法典、单行刑法、附属刑法、民族自治地区人大制定的变通规定。本书在前面章节的内容中，认为习惯法不是刑法的渊源。
单行刑法是指国家以决定、规定、条例等名称颁布的，规定刑法的某一类事项或者某一类犯罪及其法律后果的法律。又以是否规定了具体的犯罪与刑罚，分为典型单行刑法和非典型单行刑法。典型者有：已经废止的23个单行刑法（刑法典附件所列）、惩治外行类犯罪的决定、香港国安法；非典型者有：关于取缔邪教的决定、关于互联网安全的决定、关于反恐的决定和2个特赦决定。
附属刑法是指在非刑事法律中附带的罪刑规范。旧刑法时代，约有130余个附属刑法条文，但都没有直接规定犯罪成立和法定刑，现均已废止。本书认为，如果没有真正规定罪刑规范，就不是附属刑法。
刑法的渊源分类图
理解和思考
考虑刑法渊源的目的何在？理解本书文义，只有同时具体规定“犯罪成立”和“法律后果”两方面内容，才是真正的刑法渊源。如此，似乎追根溯源的目的在于寻找犯罪成立和法律后果的依据，这更像是一种定罪和刑罚的渊源。这样是否不够周延呢？换言之，其他法文有关非罪、出罪的规定能否成为刑法的渊源呢？答案是肯定的，例如刑诉法不起诉制度对刑法的制约机能、特赦决定等，可以看成是刑法不定罪、不处罚的渊源。
除此之外，其他领域法、习惯、一般道德等能否成为刑法非罪、出罪的渊源呢？从过程上看，立法者认为某种行为是犯罪，则会通过构成要件类型化该行为，继而规定符合这种行为时成立犯罪。是否可以认为在类型化的过程中已经充分考虑了其他法的规定、习惯、一般道德 、社会相当性等因素，最后才确定该行为的犯罪类型呢？结合我国立法工作的实际，这似乎是一种立法完美主义的假定。
我总觉得哪里不对劲隐约，感觉这是在限制刑法渊源的性质和范围，仿佛将犯罪成立的判断标准装在了刑法典及附属法条的小瓶子里。
法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。
——博登海默
我国刑法的渊源
刑法的渊源
• 宪法：宪法作为国家的根本大法，是刑法的立法基础和依据。刑法中的许多基本原则和制度，如罪刑法定、罪责刑相适应等，都可以在宪法中找到其根源和依据。例如，宪法规定公民在法律面前一律平等，这一原则体现在刑法中就是对犯罪人的定罪量刑必须平等适用法律，不允许有特权存在。
• 刑法典：刑法典是刑法的主要渊源，系统规定了犯罪、刑事责任和刑罚的基本制度和具体罪名及其法定刑。如我国的《中华人民共和国刑法》，它详细规定了各类犯罪的构成要件、量刑标准等，是司法机关处理刑事案件的主要依据。
• 单行刑法和附属刑法：单行刑法是对刑法典中某些犯罪和刑罚的补充或修改，如《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。附属刑法则是附带规定在其他法律法规中的刑法规范，如《中华人民共和国治安管理处罚法》中对某些违反治安管理行为的处罚规定，这些规定在一定程度上补充了刑法典的内容，使刑法的适用更加灵活和全面。
刑法的性质
• 工具性与目的性：刑法具有工具性和目的性双重性质。从工具性来看，刑法是维护社会秩序、保护法益的工具，通过规定犯罪和刑罚来威慑潜在的犯罪人，预防犯罪的发生。例如，在一些社会治安问题较为突出的地区，通过加大对相关犯罪的打击力度，可以有效遏制犯罪行为，维护社会的稳定。从目的性来看，刑法的目的在于保障人权，通过对犯罪的惩治，保护公民的合法权益不受侵犯，同时也要确保犯罪嫌疑人、被告人的合法权益得到保障，防止刑讯逼供等冤假错案的发生。
• 规范性与稳定性：刑法具有较强的规范性和稳定性。其规范性体现在刑法通过明确的条文规定，对犯罪行为和刑罚措施进行界定，为人们的行为提供了明确的法律指引，使人们能够预知自己行为的法律后果。例如，刑法明确规定了盗窃罪的构成要件和量刑幅度，人们就知道什么样的行为构成盗窃罪以及可能受到怎样的处罚。稳定性则意味着刑法的条文和制度在一定时期内保持相对不变，以保证法律的可预测性和权威性，避免因法律的频繁变动而给社会带来混乱。
• 人权保障性：刑法在保障人权方面发挥着重要作用。一方面，刑法通过打击犯罪行为，保护广大人民群众的生命、财产等各项权利不受侵犯，维护社会的公平正义。例如，在“昆山反杀案”中，刑法的正确适用保障了正当防卫人的合法权益，体现了刑法对公民权利的保护。另一方面，刑法也注重保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，如规定不得强迫任何人证实自己有罪，保障其获得公正审判的权利等，体现了刑法在惩罚犯罪和保障人权之间的平衡。
刑法的机能
• 刑法的解释：
• 缩小解释：当刑法条文的字面含义过于宽泛时，需要通过缩小解释来明确其适用范围。例如，刑法中的“淫秽物品”一词，如果按照字面理解可能会涵盖很多内容，但通过缩小解释，将其限定为具有明显性暗示、足以引起普通人羞耻感的物品，就能更准确地适用法律。
• 扩大解释：在刑法条文的字面含义较窄，但实际需要涵盖更多情形时，可采用扩大解释。比如，对于“公共场所”一词，随着社会的发展，其范围不断扩大，除了传统的街道、广场等，一些大型的商场、地铁站等也应纳入其中，以适应打击在这些场所犯罪行为的需要。
• 类推解释：类推解释是根据刑法的基本原则和精神，将类似的行为比照相近的罪名定罪量刑。虽然我国刑法禁止类推解释，但在某些特殊情况下，如法律存在明显漏洞且不进行类推会导致明显不公正时，可能会存在一定的类推适用空间。不过，这种类推解释必须严格遵循法律规定的程序和原则，不能随意进行。
• 刑法的适用：
• 罪刑法定原则的适用：在司法实践中，必须严格按照刑法规定的罪名和构成要件来认定犯罪，不能随意扩大或缩小犯罪的范围。例如，对于一些新型的网络犯罪行为，必须有明确的法律依据才能定罪处罚，不能仅凭法官的主观判断或社会舆论的压力来认定犯罪。
• 罪责刑相适应原则的适用：量刑时要根据犯罪行为的性质、情节、社会危害性以及犯罪人的主观恶性等因素，综合考虑判处相应的刑罚。例如，对于初犯、偶犯且犯罪情节较轻的，可以依法从轻或减轻处罚；而对于累犯、惯犯等主观恶性较深的犯罪人，则应依法从重处罚，以实现刑罚的公正性和有效性。
• 刑法与其他法律的协调适用：刑法不是孤立存在的，它与其他法律如民法、行政法等相互配合，共同维护社会秩序。在处理一些复杂的法律案件时，需要正确理解和适用刑法与其他法律之间的关系。例如，在涉及财产犯罪的案件中，既要依据刑法来认定犯罪行为和追究刑事责任，又要参考民法中关于财产所有权、债权债务等方面的规定，以确保法律适用的准确性和一致性。
司法解释是不是刑法的渊源
在法学领域，尤其是刑法学范畴中，刑法的渊源是一个基石性的概念，它就像一条无形的脉络，串联起刑法体系的构建与发展，深刻影响着司法实践中的定罪量刑。
刑法的渊源，简单来说，就是刑法规范的来源和表现形式。它为司法机关在判定犯罪和施加刑罚时提供了权威依据，是确保刑事司法活动合法、公正、有序进行的关键所在。
刑法典是刑法渊源中最为核心和系统的部分。我国的刑法典以严谨的逻辑结构和全面的规范体系，对各类犯罪行为及其相应刑罚作出了明确规定。它将复杂多样的犯罪现象进行归纳分类，涵盖了从危害国家安全到侵犯公民人身权利、财产权利等各个方面的犯罪类型，为司法实践提供了最为直接和重要的裁判准则。例如，在面对故意杀人案件时，刑法典中关于故意杀人罪的构成要件和法定刑的规定，成为法官判定犯罪成立与否以及量刑轻重的关键依据。
单行刑法是针对特定犯罪或犯罪事项制定的刑事法律。在我国的立法历程中，单行刑法也曾发挥过重要作用。它往往是在社会发展的特定阶段，针对一些突出的犯罪问题而制定的专门法律，具有很强的针对性和时效性。虽然在当前，我国的单行刑法数量相对较少，但它们在特定历史时期对于打击特定犯罪、维护社会秩序起到了不可或缺的作用。
附属刑法也是刑法渊源的组成部分，它是指在非刑事法律中附带规定的关于犯罪与刑罚的条款。随着社会经济的不断发展，法律体系日益复杂，各个领域的法律规范相互交织。在一些经济、行政等非刑事法律中，为了保障法律的有效实施，对一些严重违反该法律规定且达到犯罪程度的行为，规定了相应的刑事处罚。例如，在环境保护相关法律中，对于严重污染环境、破坏生态的行为，设置了刑事责任条款，这就使得附属刑法成为刑法体系中不可忽视的一部分，弥补了刑法典在某些特定领域规定的不足。
此外，国际刑法规范在一定程度上也构成了刑法的渊源。在全球化进程不断加速的今天，跨国犯罪日益增多，国际社会通过签订国际条约、公约等形式，共同打击诸如恐怖主义犯罪、跨国贩毒、洗钱等严重危害国际社会秩序的犯罪行为。我国作为国际社会的重要成员，积极参与国际刑事司法合作，并在国内法中贯彻落实相关国际刑法规范，这不仅体现了我国履行国际义务的担当，也丰富了我国刑法的渊源。
刑法的渊源是一个多元且有机联系的体系，不同形式的刑法渊源从不同角度、以不同方式为刑法的适用和发展提供了支撑。深入研究刑法的渊源，对于准确理解刑法的精神实质、完善刑法体系以及保障刑事司法的公正与高效，都具有极其重要的意义。
刑法的渊源包括哪三个方面
刑法渊源是指刑法的表现形式，范围包含以下几种：
A.刑法典：系统、全面地规定了犯罪与刑法，即《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》），包括刑法修正案，目前我国共有12个刑法修正案。
刑法修正案是对刑法典内容的修改、补充、完善，因此是刑法典的内容之一，所以刑法修正案不独立的刑法渊源，因此刑法修正案就是刑法典本身。
B.单行刑法：刑法典外独立规定了犯罪与刑罚的法律，目前我国仅有1个，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪决定》。
C.附属刑法：非刑法法律中规定独立的犯罪和刑罚，如民法、行政法中设置了独立的罪行规定，我国没有附属刑法。
D.变通规定：出于特殊情况考虑，对刑法典做出部分变通和补充规定。变通规定一般存在港澳台、民族自治地方，例如在澳门开设赌场、赌博一般不构成犯罪。
【总结】刑法的渊源只包括上述4项内容：刑法典（包括12个修正案）、单行刑法（仅1个外汇）、附属刑法（我国没有）、变通规定。
习惯法、司法解释、立法解释都不是刑法的渊源。
例题：1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？
A.一个单行刑法和四个修正案
B.一个单行刑法和十二个修正案
C.两个单行刑法和四个修正案
D.两个单行刑法和五个修正案
解析：我国现行《刑法》颁行于1997年，后经全国人大常委会不断修正，至2011年，共有刑法典一个（1997年《刑法》）、单行刑法一个（1998年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）。修正案十二个。 故而至今，我国已有一部刑法典、一个单行刑法和12个刑法修正案。 综上所述，本题正确答案为B。 注意，2023年12月29日《中华人民共和国刑法修正案（十二）》出台，故最新有12个刑法修正案。
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