非法经营罪指违反国家专营专卖的规定，未经许可经营专营、专卖品，或非法经营证券、期货或者保险业务的，扰乱市场秩序、情节严重的行为。
非法经营罪第(一)项规定的本质是违反了商品买卖领域的市场准入制度，第(二)项是对市场准入制度的间接违反和侵犯，原因在于此类文件是市场准入的依据和前提，第(三)项是对金融服务领域市场准入制度的违反，第(四)项重点为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
其犯罪构成，根据三阶层理论，必须满足以下条件：
一是构成要件符合性，即所发生的事实与刑法条文规定的内容相一致。
二是违法性，即犯罪行为不仅要符合构成要件的行为，还必须是法律所不允许的行为。
三是有责性，对行为人刑事责任能力、犯罪的主观故意或过失等作要求。
非法经营罪要想出罪，必须是某一方面的构成要件，不满足阶层条件的要求。
01是否违反构成要件符合性
根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪的基本构造包括违反国家法律法规规定、非法经营、扰乱社会秩序、情节严重。
其中，“违反国家法律、行政法规规定”是非法经营罪的逻辑前提，也是非法经营行为具有刑事违法性的法律依据。如果没有“违反国家规定”，即不符合“构成要件符合性”，不成立非法经营罪。
所以，如果一个行为并没有违反法律、行政法规的规定，而是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，不构成非法经营罪。如下面一案：
津丽检公诉刑不诉〔2018〕21号
2017年1月至8月间，张某甲在天津市东丽区金钟街津亚物流对面路边，在无任何资质的情况下，利用牌照为津A****1号白色中型油罐车向张某乙、何某某、葛某某等人出售柴油疑似物，经营额共计人民币116575元。
2017年8月23日，被不起诉人张某甲被公安机关查获，现场查获柴油疑似物520公斤。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，查获柴油疑似物中检出柴油成分。经公安部天津消防研究所测试，查获柴油闪点(闭杯)72℃。同日，被不起诉人张某甲经公安机关传唤到案。
检察院认为，张某甲没有实施法律、行政法规规定的犯罪行为，不构成刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百七十三条第一款的规定，决定对张某甲不起诉。
02是否违反违法性
犯罪行为不仅要符合构成要件的行为，还必须是法律所不允许的行为。
非法经营罪中的“非法经营”是指违反专营专卖许可的经营，是法律不允许的行为。但是，持证经营的“许可”性质是如何界定的呢?是法律授权性的许可，一经违反，即具有刑事“违法性”;还是一般性的行政许可，超出范围不宜按非法经营罪处理。
从专营专卖法的立法目的和立法背景的角度考虑，专营专卖在一定时期有特殊作用，但如果认为一经违反即具有刑事违法性，是对法律的过度限缩解释，有扩张刑法适用之嫌。
所以，如果一个行为虽然违反了法律、行政法规规定，但该规定未将此行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的要求，同时司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，不构成非法经营罪。
同样，如果一个行为虽然违反了国家规定，并且该规定将此行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的要求，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪——比如无照经营行为。如下面一案：
津丽检公诉刑不诉〔2017〕27号
李某某在天津市东丽区金钟街**村**厂宿舍大院的一仓库内，在未取得食品生产经营许可营业执照的情况下，冒用**酒厂生产许可资质从事玫瑰露酒的生产加工经营，后将生产的玫瑰露酒全部销售给天津市**加工企业。
经国家轻工业食品质量监督检测天津站检测，李某某生产销售的玫瑰露酒符合食品安全国家标准的规定。
检察院认为，李某某的行为没有犯罪事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对李某某不起诉。
03是否违反有责性
非法经营罪的主观构成要件是故意，行为人必须具有谋取非法利润的故意。
如果行为人没有以谋取非法利润的故意，能够在主观层面否定行为人的主观恶性，则不构成非法经营罪。此时是否出罪要根据行为人的主观故意、刑事责任能力等“有责性”条件，并结合刑法社会危害性的本质特征进行综合判断。比如，由于被雇佣，未获利，且不懂法律、法规或者买卖经营许可证的，不应当以本罪论处。如下面一案：
宁检一部刑不诉〔2020〕44号
陈某某在缅甸与他人合伙开办“*烟厂”，所生产的香烟品种有多个品牌。
其中2018年8月份陈某某向赵某某销售共计价值65000元的“*”牌香烟时，并不知道赵某某将购买的香烟在中国境内销售，而且香烟交付地点在缅甸境内。
检察院认为，陈某某的上述行为没有犯罪事实，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对陈某某不起诉。
04是否扰乱社会秩序
非法经营罪出罪的主要理由之一，是没有扰乱市场秩序，无损国家税收，不具有严重的社会危害性，即在客观层面否定行为的社会危害性。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定了非法经营罪扰乱社会秩序的情形，不在规定中的情形是为出罪情形。如下面一案：
莱芜检公刑不诉〔2019〕21号
王某某于2017年8月份，在明知其办理的临时烟花爆竹经营(零售)许可证(有效期为2017年1月1日至2017年2月12日)已过期失效的情况下，仍然联系烟花爆竹经营商甘某某(音)通过物流配货运输烟花爆竹1100余箱至王某某在**庄街道**村南一院落内租赁的仓库储存,王某某付货款现金6万元。
后王某某多次将上述烟花爆竹销售300箱左右，剩余670余箱被公安机关当场查扣。王某某经公安机关电话通知主动到案，并如实供述了自己的罪行。
检察院认为，王某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对王某某不起诉。
以上，是以犯罪构成理论为基础探讨的非法经营罪的出罪事由及典型案例。
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