小金库的认定标准 纪检监察，行政事业单位小金库的认定标准
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小金库的认定标准和刑法的认定
实践中，一些地方和单位设立“小金库”的现象仍屡禁不止，扰乱国家财经管理秩序，存在腐败隐患。《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）增写第三十条第二款，对违反国家财经纪律行为单列一款予以强调。实践中，与“小金库”相关的违纪行为比较复杂，笔者分三种情况予以讨论。
一、如何认定处理单纯设立“小金库”行为
根据2009年《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》和2010年《设立“小金库”和使用“小金库”款项违法违纪行为政纪处分暂行规定》，“小金库”是指违反法律法规及其他相关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。从行为本质和特征来看，设立“小金库”行为是指行为人（含单位，下同）以规避监管为目的，采取各种手段使本单位资金（含资产，下同）脱离符合规定的单位账簿核算，在账外进行管理的行为。其本质在于规避正常的财务管理和监督，主要表现为：一是隐匿收入设立“小金库”，即单位取得收入后，不计入符合规定的单位账簿，形成“小金库”。这些收入既可能是合法收入，如经营收入、投资收益、资产处置、奖励捐赠等，也可能是违法收入，如乱收费、乱罚款、违规摊派、单位受贿等。二是虚列支出套取资金设立“小金库”，即通过虚假支出事项，或者借真实支出事项之机，虚报、冒领单位资金，将资金套出后设立“小金库”。如虚列成本支出、虚列工资福利、虚假报销费用等。三是转移资产设立“小金库”，即以各种名义将单位资产转移至账外，脱离原监管体系，形成“小金库”。如虚假会计核算、虚假股权投资、虚假关联交易、虚假坏账核销、虚假资产盘亏报废等。四是其他形式设立“小金库”。设立“小金库”的手段和形式多种多样，且可能发生隐形变异，要注意把握行为本质，认真甄别。
认定设立“小金库”行为，应当坚持主客观相一致原则，把握两点。第一，主观上具有设立“小金库”的故意。表现为行为人是为了规避财务监管、方便以后用钱用物，才故意着手实施相关行为。第二，客观上实施了设立“小金库”的具体行为。设立“小金库”的具体行为包括两个方面：一是使单位资金脱离符合规定的单位账簿核算（下称脱管行为）。二是在账外对上述资金进行管理（下称管理行为），管理行为一般表现为对账外资金的存放、保管、控制、支配等。脱管行为与管理行为本身也可能是违反财经纪律行为，如隐瞒财政收入、虚报冒领财政资金、擅自开立金融账户、私存私放公款等，认定时需结合行为的主观方面综合判断。党员干部实施设立“小金库”行为，违反了《中华人民共和国会计法》等法律法规，属于违反财经纪律行为，应当依照《条例》第三十条第二款给予警告直至开除党籍处分。
实践中，需注意设立“小金库”行为与上游违纪违法行为的关联。一是如果资金来源行为与设立“小金库”行为具有紧密的牵连关系，一般按照“择一重处理”原则定性处理。二是如果资金来源行为与设立“小金库”行为不具有紧密的牵连关系，一般分别定性、合并处理。比如，为了违规发放福利而实施违规摊派行为，收取摊派费用后因种种原因没有发放，转而设立“小金库”，后用于日常公务开支，因设立“小金库”行为属于另起犯意，与摊派行为并无牵连关系，应当分别认定构成违规摊派行为和设立“小金库”行为，合并处理。
二、如何认定处理单纯使用“小金库”款项行为
使用“小金库”款项行为，是指行为人对“小金库”的资金进行利用的行为。因使用“小金库”情况复杂，情形较多，且性质不一，故相关规定采取不完全列举的方式对部分使用行为作出规定，认定处理时需结合具体用途区别定性量纪。
一是用于公务开支。实践中存在为了弥补经费不足或者单纯为了省事、图方便，而使用他人（如前任领导）设立的“小金库”款项支付本来可以通过正常财务报销的合理公务开支的情况。由于设立、使用“小金库”行为非同一人，设立行为应由他人负责，而使用行为没有改变资金的公共用途，没有侵犯新的客体，不具有违纪性，故不构成违纪。尽管如此，使用人没有坚决纠正“小金库”问题，与中央要求有差距，可以给予谈话提醒、批评教育等处理。
二是用于违规违纪的用途。这是“小金库”款项最为常见的去向，包括违规吃喝、宴请、送礼、旅游、健身、娱乐等挥霍浪费行为，违规发放福利，违规购买、装饰公务交通工具，报销应由个人负担的费用等。这些行为违反《条例》等有关规定，已构成其他违纪，应当适用《条例》分则相应条款分别定性处理。如，用于违规组织公款宴请的，适用《条例》第一百一十三条；用于违规发放福利的，适用《条例》第一百一十四条；等等。
三是用于违法犯罪行为。实践中，有的将“小金库”款项用于贪污、挪用、私分或行贿等违法犯罪活动。如果设立“小金库”时就是为了实施上述违法犯罪活动，则属于手段与目的的牵连，应当择一处理较重的行为定性处罚。如果设立“小金库”时目的并不明确，使用时才产生了其他违法犯罪的故意，超出了当初设立“小金库”的初衷，则属于另起犯意，应当分别定性处理。如果既有使用“小金库”行为，又有另起犯意实施其他违法犯罪行为，应当将两个行为分别认定、合并处理。党员干部实施上述违法犯罪行为受到行政处罚或者刑事处罚后，按规定应当追究党纪责任的，还应当适用纪法衔接条款给予相应党纪处分。
三、如何认定处理设立并使用“小金库”款项行为
实践中，单纯的设立行为与使用行为并不常见，更多的是既有设立行为又有使用行为，特别是多次设立与多次使用行为相互交织，需区分不同情形分别认定处理。
第一，设立行为与使用行为具有一一对应关系。即设立行为与使用行为关系紧密，具有前行为与后行为关系，或者手段行为与目的行为关系，能够一一对应，一般应择一处理较重的行为定性处理。如，截留收入设立“小金库”，目的就是用于违规装修办公楼，因违反办公用房管理规定行为（最高为撤销党内职务）比违反财经纪律行为（最高为开除党籍）的处分档次轻，故认定设立“小金库”行为，适用《条例》违反财经纪律条款处理。如果系多次设立或者多次使用，这些设立或者使用行为均系分别基于同一概括故意，连续实施的相同性质的数个行为，如某单位先后通过多次虚报冒领项目经费手段套取资金设立“小金库”，目的就是用于长期违规发放津补贴，一般应先分别认定为一个设立行为和一个使用行为，再按“择一重处理”原则定性处理，设立、使用次数和累计金额应作为违纪情节进行评价。
第二，设立行为与使用行为不具有一一对应关系。如果设立“小金库”后用于不同性质的违纪违法用途，设立行为与使用行为不能一一对应，两者不具有吸收关系或者牵连关系，一般应当分别定性、合并处理。比如，某单位多次通过隐瞒借款利息、租金收入不入账设立“小金库”，用于日常工作开支、公款吃喝、违规发放福利等，案发时还有部分余款，则可考虑分别认定为设立“小金库”、违规组织公款宴请、违规滥发津补贴等行为，适用违反财经纪律和违反廉洁纪律的相应条款合并处理。
（作者单位：重庆市纪委监委）
单位小金库的认定标准
刑事审判参考［第1142号］
王雪龙挪用公款、贪污案——如何认定“小金库”性质公司及公务性支出能否从贪污数额中扣除
01
基本案情
（一）挪用公款罪
上海市青浦区农业机械管理站（以下简称青浦区农机站）是青浦区农业委员会设立的全额拨款事业单位。上海神牛农机服务有限公司（以下简称神牛公司）是青浦区农机站全额出资成立的有限责任公司。2008年1月至2014年间，被告人王雪龙任青浦区农机站站长、神牛公司法定代表人。
2008年11月，被告人王雪龙与张永辉经事先商量，欲共同成立上海青育农机服务有限公司（以下简称青育公司）。同年11月5日、11月10日，王雪龙利用其全面负责神牛公司工作的职务便利，个人决定挪用神牛公司公款人民币（以下币种同）20万元，用于青育公司申报注册资本；2009年1月5日，青育公司归还神牛公司20万元。2009年6月24日，王雪龙个人决定挪用神牛公司公款70万元，用于青育公司增加注册资本；同年8月4日，青育公司归还神牛公司70万元。
（二）贪污罪
2009年8月，神牛公司以设置青浦区农机零配件服务网点名义出资成立上海通阳农机服务有限公司（以下简称通阳公司），王雪龙担任公司法定代表人，股东为王雪龙及时任青浦区农机站党支部书记的祝建林。2011年4月19日，王雪龙利用其全面负责神牛公司、通阳公司工作的职务便利，私自将通阳公司无偿转让至马雪元名下并由王雪龙个人实际控制，至工商变更登记当日，通阳公司利润合计22万余元。2012年9月，王雪龙个人决定将上海昊粲农业机械设备有限公司（以下简称昊粲公司）支付神牛公司的服务费36万元由通阳公司收取。后王雪龙将上述通阳公司利润及收取的服务费用于个人套现、消费等。
2013年4月，王雪龙与王川民经事先商量，成立上海厚缘农业科技服务有限公司（以下简称厚缘公司），王雪龙为实质股东之一。2013年5月、12月，王雪龙利用其全面负责神牛公司的职务便利，个人决定将吴桑公司支付神牛公司的服务费42万元由厚缘公司收取。后王雪龙将上述厚缘公司收取的服务费用于个人套现、消费等。
另查明，王雪龙有自首、积极退赃等量刑情节。
02
裁判观点
被告人王雪龙利用职务上的便利，挪用公款共计90万元，数额较大，归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。王雪龙利用职务上的便利，侵吞公款100余万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应数罪并罚。王雪龙犯罪以后自动投案，并如实供述其挪用公款的罪行，后又供述了贪污部分的基本事实，对挪用公款部分罪行可认定为自首，依法可从轻处罚，对贪污部分也可从轻处罚。
一审宣判后，被告人王雪龙不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。被告人王雪龙的主要上诉理由是：原判认定其犯贪污罪的事实不清、证据不足。通阳公司、厚缘公司均属于青浦区农机站下属的“小金库”性质企业，且其将绝大部分涉案款项用于青浦区农机站日常开支等公务性支出，其行为不构成贪污罪。即使构成贪污罪，也应将用于公务性支出的款项从贪污数额中扣除。
上海市第二中级人民法院经审理后认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。
03
裁判理由
（一）认定“小金库”性质的公司，应当从其设置的知情面、设置的目的、公司的管理、经费的使用及受益方等方面进行综合考量
关于“小金库”的界定，中央纪委发布的《关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用（中国共产党纪律处分条例）若干问题的解释》中将“小金库”定义为“违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产”。中央纪委、监察部、财政部、审计署发布的《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》中沿用了上述定义并将“小金库”总结为7种表现形式：违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；用资产处置、出租收入设立“小金库”；以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”；经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；虚列支出转出资金设立“小金库”；以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”等。综观上述规定，可以看出“小金库”，在设立、管理、使用过程中均应经过单位的集体决策程序，体现单位意志，任何个人决定或者以个人名义截留公共款项设立的所谓“小金库”，均属于违纪、违法甚至犯罪行为，不应认定为本单位的“小金库”。
本案中，对通阳公司、厚缘公司是青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，还是被告人王雪龙控制下用于侵吞公款的私营企业的认定，直接影响到王雪龙的行为是否构成贪污罪的问题。对这一问题，法院在审理中形成不同意见。
我们认为，转制后的通阳公司以及厚缘公司并非青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，而是由王雪龙实际控制的私营企业，是王雪龙利用职务之便侵吞神牛公司公款的工具。王雪龙私自将净资产22万元的通阳公司无偿转让给马雪元并由王雪龙实际控制，属于典型的利用职务便利侵吞国有资产的行为；其又利用职务便利私自将吴粲公司本应支付给神牛公司的服务费分别由通阳公司、厚缘公司收取，这一行为亦具有非法占有公共财物的性质，其行为构成贪污罪。主要理由是：
1．从公司设立知情面来看，虽然从表面上知情面较窄，具有一定隐蔽性，但由于“小金库”性质公司的设立体现的是单位意志，单位的决策管理层应当对该公司的设立知情，而绝非仅个别领导知情。本案中，转制前的通阳公司由神牛公司出资设立，此时神牛公司管理层对通阳公司的设立是知情的。2011年4月，王雪龙利用职务便利私自将通阳公司转让给马雪元并办理了工商变更登记，此后神牛公司的管理层对通阳公司的存在及运营状况毫不知情，完全由王雪龙一人实际控制。至于厚缘公司，从设立之初就与神牛公司没有任何关联，神牛公司也并不知情。
2．从公司设置目的来看，单位设立“小金库”一般用于安置单位违规收费、罚款、摊派的资金、以会议费等名义套取的资金、虚列支出转出的资金等，以便单位逃避监管违规发放工资、福利、接待等，也不排除部分资金用于弥补正常公务支出的差额。就本案来讲，王雪龙控制通阳公司、厚缘公司的目的完全是供个人套现、消费、截留神牛公司的业务款项，与神牛公司安置、支出资金无关，不符合单位设置“小金库”的目的性要求。
3．从公司管理来看，“小金库”及“小金库”性质公司的管理同样应体现单位意志，在“小金库”资金的收入、支出，或者“小金库钆眭质公司的人、财、物管理等方面都应体现出单位的集体决策。因为从本质来讲，单位“小金库”中的资金仍属于单位财产，即使成立了独立的“小金库”性质公司，该公司的财产也属于设立该公司的单位所有，公司事务也应由设立其的单位管理。本案中，转制后的通阳公司以及厚缘公司均由王雪龙个人实际控制，公司性质已变更为私营企业，神牛公司与该两家公司之间客观上并无管理与被管理的关系。
4．从经费的使用及受益方来看，“小金库”或者“小金库”性质公司中的资金由设立其的单位支配、使用，受益方也是设立该“小金库”的单位，这是由“小金库”的性质决定的。本案中，改制后的通阳公司及厚缘公司的资产全部由王雪龙等人支配、使用，受益方也无疑是王雪龙个人。即使有部分资金用于神牛公司的公务性支出，也与神牛公司支配、使用资金具有本质区别。综上，通阳公司、厚缘公司并非“小金库”性质的公司，王雪龙利用职务便利将吴粲公司支付给神牛公司的服务费通过上述其个人控制的公司进行截留，并个人套现消费使用，其行为应认定为贪污罪。
（二）公务性支出不能从贪污数额中扣除关于公务性支出能否从贪污数额中扣除，是本案的另一争议焦点，审理中也存在不同意见。
我们认为，本案涉案款项进入通阳公司、厚缘公司以后，王雪龙的行为即成立贪污罪的既遂，此后即使王雪龙将部分款项用于公务性支出，也属于对赃款的处分行为，该部分款项不能从贪污数额中扣除。理由是：
1．被告人王雪龙的贪污犯罪行为已经既遂。根据贪污罪既遂标准的通说“控制说”，只要行为人取得对公共财物的实际控制与支配，既构成贪污罪的既遂。最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第一项专门就“贪污罪既遂与未遂的认定”做出规定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准……行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”本案中，通阳公司、厚缘公司属于财务独立核算的私营企业，王雪龙将本应由神牛公司收取的款项转由两家公司分别收取以后，便实际实现了对这部分款项的控制、支配，其贪污犯罪行为已经既遂。
2．行为人将赃款用于公务性支出的，不影响对其贪污行为的认定，用于公务支出的部分不能从贪污数额中扣除。根据犯罪既遂理论，犯罪既遂即代表着行为人的行为已经齐备了某种犯罪的全部构成要件，对其应以既遂状态下的行为及其结果定罪处罚。此后行为人对赃款、赃物的处分以及退赃、退赔等情形，不影响对其行为的定性，也不影响对犯罪数额的认定。这些事后行为只能在量刑时酌情考虑。
对此，2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”该解释对贪污、贿赂犯罪既遂后，行为人出于各种目的将赃款用于公务性支出或者社会公益事业如何认定犯罪数额的问题进行了明确规定，统一了法律适用。
综上，被告人王雪龙将部分赃款用于单位公务性支出，对该部分赃款不能从其贪污数额中扣除，只能在量刑时酌情考虑。
04
基本案情
《刑事审判参考》（总第106集，办理贪污贿赂刑事案件专刊）
学校小金库的认定标准
新修订的《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第三十条新增第二款规定，违反国家财经纪律，在公共资金收支、税务管理、国有资产管理、政府采购管理、金融管理、财务会计管理等财经活动中有违法行为的，依照前款规定处理。即按照其他违法行为视情节轻重给予党纪处分。党员违反国家财经纪律，本质上属于第三十条第一款规定的其他违法行为。对其单列一款予以规定，主要是贯彻落实党中央严肃财经纪律的要求，进一步突出了对违反财经纪律行为的惩戒。实践中，对较为常见的设立和使用“小金库”违反财经纪律行为，如何定性处理和适用条规存在不同认识。
有这样一起案例。2014年7月至2023年6月，A在担任某国有公司党委书记、董事长期间，安排公司财务人员B采用少计或未开发票截留下属单位经营性收入和租金收入不入账等方式设立“小金库”，共计350余万元。其中，用于巧立名目滥发津补贴和福利186万余元，公司班子成员违规吃喝、公务接待和外出旅游等85万余元，A还从中报销个人日常开支2.5万元，以及先后挪用116万元用于个人理财。
本案中，对A私设和使用“小金库”的行为应如何定性处理，存在两种意见。第一种意见认为，A私设“小金库”的行为违反工作纪律，使用“小金库”款项违规吃喝、旅游、滥发津补贴等违反中央八项规定精神；从中报销个人日常开支2.5万元，构成贪污违法行为；挪用“小金库”的钱款进行营利性活动，涉嫌挪用公款罪。对A私设和使用“小金库”的行为应分别定性，合并处理。第二种意见认为，A私设“小金库”的行为违反国家法律法规，使用“小金库”款项的行为根据具体用途进行定性，其中违规吃喝、旅游、滥发津补贴等违反中央八项规定精神，报销个人费用构成贪污违法行为，挪用公款进行营利活动涉嫌犯罪。对A使用“小金库”款项的行为应分别定性，合并处理，私设“小金库”的行为作为情节予以表述，不再单独评价。笔者同意第二种意见。
一、私设“小金库”行为的定性
设立“小金库”的行为，根据行为发生时间和新旧纪律处分条例规定，定性有所不同。具体而言，如行为发生或持续到2016年1月1日以前的，依据中央纪委2009年7月印发的《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），属于违反财经纪律的行为，条规引用2003年《条例》第一百二十六条规定。
如行为发生或持续到2016年1月1日之后的，有的认为，从对资金管理不当的角度出发，应当认定为违反工作纪律，条规引用2015年《条例》第一百二十五条或2018年《条例》第一百三十三条。有的认为，应当认定为违反国家法律法规，理由是2015年《条例》、2018年《条例》和2023年《条例》按照纪在法前、纪法分开的原则，删除了大量与国家法律重复的条文，总则部分为此新设“纪法衔接”条款。由于私设“小金库”违反了《中华人民共和国会计法》第九条、第十六条规定，因此应归类为违反国家法律法规。笔者认为，从违法行为性质和纪法衔接条款的角度考虑，将其归类为违反国家法律法规更为恰当。本案中，私设“小金库”行为虽然发生在2014年7月，但行为持续到2023年6月，应引用2018年《条例》第二十八条“纪法衔接”条款定性为违反国家法律法规。
二、使用“小金库”款项的定性
根据《解释》的相关规定，对使用“小金库”款项应按照具体违纪行为追究相应的纪律责任。一是违反中央八项规定精神和廉洁纪律。如使用“小金库”款项吃喝、宴请、旅游、送礼、进行娱乐活动或者以其他方式挥霍的，以及违规滥发津补贴、奖金和福利，违规建设楼堂馆所等，行为发生或持续到2012年12月4日之后的，应按照违反中央八项规定精神分别进行定性，条规引用违纪行为时或持续时的纪律处分条例。二是违反国家法律法规。应注意区分不同情况，准确适用条款。如使用“小金库”款项中有贪污（职务侵占）、挪用、私分等刑法规定的行为，但因数额和情节未达到立案标准，且行为发生或持续到2016年1月1日之后的，按照“纪法衔接”条款进行定性，条规引用2015年《条例》或2018年《条例》第二十八条规定，或者2023年《条例》第三十条规定。如使用“小金库”款项涉嫌贪污（职务侵占）罪、挪用公款（资金）罪、私分国有资产罪等犯罪，且行为发生或持续到2016年1月1日之后的，应按照“纪法衔接”条款进行定性，条规引用2015年《条例》或2018年《条例》第二十七条规定，或者2023年《条例》第二十九条规定。
本案中，对A使用“小金库”款项违规吃喝、公务接待，滥发津补贴、福利，旅游等行为，定性为违反中央八项规定精神，分别按照2018年《条例》第一百零三条、第一百零四条和第一百零五条处理，对其贪污违法行为，适用2018年《条例》第二十八条规定处理，对其涉嫌挪用公款罪行为，适用2018年《条例》第二十七条规定处理。
三、私设和使用“小金库”的处理
通常，设立“小金库”的最终目的是为了使用，即设立和使用“小金库”是手段和目的关系，两者存在牵连关系，不宜重复评价。如果设立“小金库”后没有使用、来不及使用的，可以以设立“小金库”的违纪行为进行定性，表述为违反国家法律法规，违规设立“小金库”。如果设立“小金库”后使用其中的款项，在案证据能够证明大部分或全部资金去向及具体用途的，需要追究党纪责任的，应按照使用“小金库”款项的违纪行为分别定性，合并处理，对设立“小金库”的行为作为情节予以表述。
（作者单位：上海市松江区纪委监委）
设立小金库的认定标准
违反单位财经纪律，私设“小金库”、“账外账”，因为这些资金与单位的职权息息相关，一般是单位依照国家规定通过正常渠道取得的资金，只不过被辗转改头换面变成了小团伙的“小金库”。
国家工作人员利用职务便利，挪用小金库账外账上的资金，本质上仍然是对国有财产权益的侵犯，可以构成挪用公款罪。即便被告人对“小金库”、“账外账”上的资金性质有误解，也属于刑法意义上的认识错误。即便其确实不知道账外资金就是公款。对其刑事责任也不发生任何影响。
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