作者|张茂荣
房地产争议解决专家、信荣律师团队/粤湾律师联盟首席律师
主攻:重大疑难房地产案件
从上述判决可以看出,该法院不但认定了借名买房可以排除代持人债权人的强制执行,而且确认了代持房屋物权所有人为实际出资人!
(上述两案都是区级法院裁判,尚未见到上级法院——深圳市中级人民法院裁判观点,作为长期关注借名买房争议解决的专业房地产律师团队,我们时刻关注深圳中院、广东高院动态,如有最新案例再分享给大家。)
笔者认为,借名买房协议有效,可否确权方面:借名买房确属债权非物权关系,实际出资人享有债权,不享有物权,有权要求过户,不能确认所有权,对于该法院确认代持房屋属于实际出资人所有不敢苟同。
可否排除执行方面:借名买房虽不能确权,不能突破物权公示,且投资人应当预见到可能被代持人债权人查封,但仍旧享有针对代持物业的物权期待权(有权要求将代持房屋过户至己方名下),该期待权直接指向代持房屋,而民间借贷等普通债权与代持房屋无关,结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条,借名买房可以类比一次性付款购房,其权利优先于与房无关的其他普通债权,应当可以排除执行。
值得注意的是,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定了买受人物权期待权排除执行必须具备四个条件:1、查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;2、查封之前已合法占有该不动产;3、已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;4、非因买受人自身原因未办理过户登记。实践中多数法院不支持排除执行的理由都集中在了第四个即认为异议人对未办理过户有过错,过错认定有被滥用趋势(四川省高级人民法院曾离谱认为买期房也有过错,不能排除执行!详见《四川高法:买期房有过错,遇查封不能排除执行!——不具有物权期待权》)
借名买房到底能不能排除执行?无论是在理论方面、司法文件方面,还是实践案例方面都存在完全相反的两种观点(强烈推荐阅读原文《借名买房:裁判规则与实践全解析》),广东省高级人民法院的观点很明确:如无损害国家利益、社会公共利益的情况,可以排除执行,实践中又衍生出了借名买房是否损害社会公共利益的争议,如前文所述深圳市南山区人民法院案例就认为“借用他人名义购买房屋势必挤占第三人的合法资源,炒高房价,损害社会公共利益”!
客观评说,借名买房是否能够排除执行争议归争议,但将借名买房上纲上线为损害社会公共利益笔者无论如何不能认同:
一方面,借名买房借用的是楼市政策赋予出名人的购房资格,并没有导致购房资格社会总量的增加。同样是买房,发生的结果并无二致:自己买房不损害社会公共利益,借名给其他人买房就损害了社会公共利益,就“势必挤占第三人的合法资源,炒高房价”的观点没有任何依据——借名买房挤占的是出名人自己的合法资源,不是第三人合法资源,不涉及第三人利益,借名买房和自己买房之于房价的影响没有任何区别(如果炒高,都会炒高,且房价涨跌是市场行为,最大影响因素不是炒房,而是供需关系)。
另一方面,借名买普通商品房房合同有效本身已排除了损害社会公共利益。根据《合同法》第52条第(四)项规定,损害社会公共利益的合同无效(《民法典》有没有关于损害社会公共利益导致合同无效的规定),一方面认定借名买房合同有效,另一方面又认定借名买房损害社会公共利益是相互矛盾的。
但于借名人不利的事实是,随着舆论的持续发酵,11月30日深圳住建局局长张学凡表示将严查代持炒房情况,12月7日网传某司法局要求各律师事务所排查本所内有无律师受托拟定或见证关于华润城润玺一期代持协议情况。——本身就存在争议,强大舆论压力下,法院判决排除执行将面临更大的压力!
一追到底,借名买房到底可不可以排除执行?笔者认为应当可以,实践案例不统一,我们期待司法独立原则能够在舆情中得以体现,无论可不可以,尽快盖棺定论以便当事人有所预期!