[裁判要点]
在合同的订立过程中，由于缔约当事人之一方未履行向第三人承诺的义务，导致与第三人的合同不能成立，未履行承诺的当事人应承担缔约过失责任。
[相关法条]
《中华人民共和国合同法》第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
(一)假借订立合同，恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
[案件索引]
一审：河北省衡水市中级人民法院(2012)衡民三初字第12号(2012年9月26日)
二审：河北省高级人民法院(2013)冀民二终字第11号(2013年3月24日)
[基本案情]
翠湖龙湾项目工程系衡水市文化中心的开发项目，分为北区和南区。该项目由衡水新滏房地产开发有限公司(以下简称新滏公司)负责开发，2010年9月28日，新滏公司与衡水臻诚房地产开发有限公司(以下简称臻诚公司)签订《关于合作开发“翠湖龙湾(暂定名)”项目回迁区的协议》(以下简称合作开发协议)。协议约定两公司共同开发翠湖龙湾南区(回迁区)总占地为700亩的建设工程项目，新滏公司占23%的股份，臻诚公司占77%的股份。协议还约定了双方的权利义务等。同日，衡水市文化中心(以下简称文化中心)与臻诚公司签订《衡水市文化中心南区开发项目协议书》(以下简称项目协议书)。协议约定文化中心的主要责任是确保本项目区内土地的征用、规划、立项审批等批复手续真实、合法有效，并负责协助臻诚公司办理本项目立项、规划、土地建设等批准及许可手续等。臻诚公司主要责任是承担项目区土地征用所需全部资金等。2010年10月25日，新滏公司通知臻诚公司按合作开发协议约定缴纳履约保证金。臻诚公司于2010年11月17日、2011年3月11日分两笔向新滏公司缴纳保证金共计900万元，新滏公司出具了收款收据。臻诚公司与新滏公司签订合作开发协议后，为筹措资金积极寻找合作伙伴。2011年2月21日，河北融亨集团设立河北鹿之鸣房地产开发有限公司(以下简称鹿之鸣公司)，由鹿之鸣公司与臻诚公司协商合作开发事宜。双方对投资事宜经过反复协商后，于2011年4月25日在衡水民生银行设立资金共管账户，并由文化中心、鹿之鸣公司、臻诚公司、衡水民生银行共同订立四方《资金监管协议》。协议主要约定：一、文化中心、鹿之鸣公司、臻诚公司三方在衡水民生银行设立资金专户，由四方共同管理。二、鹿之鸣公司必须保证拆迁资金全部存入资金专户……三、所收资金用于工程建设。使用时鹿之鸣公司、臻诚公司向文化中心提出申请，凭文化中心出具的同意资金使用审批表，衡水民生银行方可支付。2011年5月19日，鹿之鸣公司向共管账户汇入现金500万元，并要求臻诚公司在30个工作日内完成与文化中心签订项目开发主合同，否则退回500万元及利息。臻诚公司为签订主合同协同鹿之鸣公司多次与文化中心进行磋商，文化中心为保证工程顺利进行，要求必须先期投人3000万元方可签约。2011年7月14日，鹿之鸣公司、臻诚公司向文化中心出具承诺函，承诺先期投入3000万元。但鹿之鸣公司并未打款，文化中心于2011年7月16日、8月16日向臻诚公司下达资金投入通知书，臻诚公司也将该情况转告鹿之鸣公司，并在2011年8月30日向鹿之鸣公司发出书面通知。在最后限定的期限内，鹿之鸣公司、臻诚公司未将资金投入到位，致使文化中心与新滏公司终止了与臻诚公司的合作。鹿之鸣公司分别于2011年8月30日、9月5日、12月12日向臻诚公司、文化中心发出告知函，要求退还500万元。2011年4月25日的四方《资金监管协议》第四条还约定：“收取资金衍生的利息归鹿之鸣公司所有”。原审中鹿之鸣公司提供了一份存在甲(臻诚公司)乙(鹿之鸣公司)两方，且仅由臻诚公司加盖公章的《项目签约保证协议书》。该协议书主要约定：“为促成本项目顺利进行，鹿之鸣公司在签订本项目主协议之前，先向主协议约定的共管账户内存入人民币500万元整。此次所存人的500万元包括在主协议约定的1.2亿元中，即剩余的1.15亿元在签订主协议后存入共管账户。”“鹿之鸣公司向主协议约定的共管账户内存入人民币500万元整后，臻诚公司必须保证本项目主协议在本协议签订后30个工作日内可顺利签约(主协议见附件)。若臻诚公司未达成此项目，则按照当前银行利率返还鹿之鸣公司已存的500万元本息，并于30日内将500万元保证金退还鹿之鸣公司。”该协议书还约定：“如鹿之鸣公司未能在主协议签订后3日内向共管账户内打入1.15亿元，则鹿之鸣公司应将共管账户内的500万元作为违约金归臻诚公司所有。并且本项目的三方主协议作废。”鹿之鸣公司主张该协议书的形成时间为2011年5月16日。
2011年5月5日，文化中心、鹿之鸣公司、臻诚公司签订《衡水市文化中心南区项目合作开发协议》(以下简称《5.5协议》)，鹿之鸣公司在该协议上加盖了公章，其他两方未予签章。2011年7月14日，上述三方再次修订《衡水市文化中心南区项目合作开发协议》(以下简称《7·14协议》)，鹿之鸣公司和臻诚公司分别加盖了公章，文化中心未予签章。本案双方均认为《5·5协议》和《7·14协议》为本案所涉主协议。上述两份协议内容基本一致，其中第三条款“责任与义务”中第6项内容为：“文化中心负责征地、拆迁、安置、补偿工作，所需资金数额由鹿之鸣公司代臻诚公司垫付。”协议的第四条款“违约责任”中的第1项内容为：“如果鹿之鸣公司中途不能按期及工程进度支付资金、无能力开发本项目，则臻诚公司有权终止合同，所建项目归臻诚公司所有，臻诚公司仅付鹿之鸣公司已投入资金成本。”上述协议第五条款“资金约定”中第5项内容为：“合同签订3个工作日内，文化中心开设专用账户，并保证账户内存入资金1.2亿元。此账户为文化中心、鹿之鸣公司、臻诚公司三方共管账户。本账户资金为鹿之鸣公司代臻诚公司垫付，用作本项目征地、拆迁、安置、补偿工作，按照本项目用款进程进行拨付。如办理进程中出现资金不足情况，经鹿之鸣公司确认，鹿之鸣公司应保证补足资金，以保证本项目征地、拆迁、安置、补偿工作顺利进行。上述款项(共1.2亿元)皆从臻诚公司利润中优先扣除。”在签订《7·14协议》的同一天，鹿之鸣公司和臻诚公司共同向文化中心出具了“开发承诺函”。承诺函的主要内容为：“保证按项目进度进行资金投入，不影响项目开发;简要投资计划：先期投入3000万元，用于前期拆迁支出，后期资金按项目进展实时投入，以不影响项目进度为前提。”2011年11月4日，新滏公司给臻诚公司回函。新滏公司表示因臻诚公司违约，不再退还900万元保证金。
[裁判结果]
河北省衡水市中级人民法院于2012年9月26日作出(2012)衡民三初字第12号民事判决：一、臻诚公司退还鹿之鸣公司在衡水民生银行四方共管账户上的500万元及存款利息;二、鹿之鸣公司偿付臻诚公司900万元产生的部分利息损失(利息计算从2011年2月21日起至本判决生效之日时止，按中国人民银行同期贷款利率计算)，于判决生效后5日内履行;三、驳回臻诚公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费46800元由臻诚公司负担35100元，鹿之鸣公司负担11700元;反诉案件受理费55540元由鹿之鸣公司负担20000元，臻诚公司承担35540元。宣判后，鹿之鸣公司、臻诚公司均提出上诉。河北省高级人民法院于2013年3月24日作出(2013)冀民二终字第11号民事判决：一、维持河北省衡水市中级人民法院(2012)衡民三初字第12号民事判决第一项、第三项;二、变更河北省衡水市中级人民法院(2012)衡民三初字第12号民事判决第二项为：鹿之鸣公司偿付臻诚公司900万元的利息损失(利息计算自2011年2月21日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)。上述第一、二项判决内容于本判决生效后10日内履行。一、二审本诉案件受理费各46800元，均由臻诚公司负担;一、二审反诉案件受理费各55540元，分别由鹿之鸣公司各负担22216元，由臻诚公司各负担33324元。
[裁判理由]
法院生效裁判认为：关于臻诚公司二审提供的补充证据，鹿之鸣公司虽有异议，但因该证据是在一审判决之后对方仍有异议的情况下，当事人对自己证据的补强，并非当事人在一审中故意隐瞒或有意不予提供。根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》的规定，基础事实的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限。鹿之鸣公司对臻诚公司所举证据的真实性亦无相反证据予以否定。故上述证据可以作为本案的参考。
臻诚公司与鹿之鸣公司的《项目签约保证协议书》虽然没有臻诚公司法定代表人或委托代理人的签字及签约时间，但在该协议之前，臻诚公司与文化中心及新滏公司已签订了《项目协议书》和《合作开发协议》，两个协议均已确定了臻诚公司对翠湖龙湾南区的开发建设权。为履行上述协议，臻诚公司选择了与鹿之鸣公司进行合作。故臻诚公司与鹿之鸣公司协商过程中出具的已加盖自己公章的文件，是其真实意思表示。同时，即使按臻诚公司所述，上述协议不符合协议的生效条件或不具有形式要件及实质要件，该协议也属臻诚公司在当时的承诺，鹿之鸣公司已收到并认可其效力，该协议书对臻诚公司仍具有法律约束力。《项目签约保证协议书》签订后，由于文化中心坚持前期资金足额到位才能签订三方主协议，臻诚公司未在该协议约定的日期内完成本案项目主协议的签约。对此，鹿之鸣公司在《项目签约保证协议书》规定的退款期限内未向臻诚公司主张退回500万元本息，而是在收到文化中心只有增加投资才能签订主协议的通知后，与臻诚公司共同向文化中心出具“开发承诺函”，承诺向文化中心先期投人3000万元，配合臻诚公司签订主协议。由此，可以证明《项目签约保证协议书》中要求30日内签下主协议的期限，已经鹿之鸣公司、臻诚公司协商后进行了变更。文化中心出具的2013年1月24日的证明也印证了上述事实。况且，就本案能否签订主协议的关键在于文化中心，而不在臻诚公司。故臻诚公司未在30日内完成签订主协议的承诺不应认定臻诚公司违约或存在缔约过失，原判认定臻诚公司构成违约不妥。
关于500万元是否应当退还的问题。根据《项目签约保证协议书》第二条的约定，“鹿之鸣公司向主协议约定的共管账户内存入人民币500万元整后，臻诚公司必须保证：本项目主协议在本协议签订后30个工作日内可顺利签约(主协议见附件)。若臻诚公司未达成此项目，则按照当前银行利率返还鹿之鸣公司已存的500万元本息，并于30日内将500万元保证金退还鹿之鸣公司。如鹿之鸣公司未能在主协议签订后3日内向共管账户内打人1.15亿元，则鹿之鸣公司应将共管账户内的500万元作为违约金归臻诚公司所有。并且本项目的三方主协议作废。”再从2011年8月30日鹿之鸣公司的告知函来看，也提到500万元为保证金。上述证据虽然能够证明鹿之鸣公司投入的500万元为保证金。但是，退还500万元是有条件的。首先，双方约定，如主协议不能签约，臻诚公司不受任何处罚，仅仅退还500万元。如果签约之前适用定金罚则，臻诚公司不能签约应双倍返还鹿之鸣公司500万元。双方并未约定臻诚公司双倍返还鹿之鸣公司。如主协议能够签约，鹿之鸣公司未出资，则鹿之鸣公司失去500万元。由此说明，当事人约定主协议缔约之前不适用定金罚则。其次，双方约定扣收500万元适用的条件是，主协议签约后鹿之鸣公司不付款。现主协议未能签约，鹿之鸣公司与臻诚公司以开发承诺函的方式，变更了主协议的签约期限和签约前的投资数额。也就是鹿之鸣公司投资500万元由臻诚公司签订主协议，变更为再投3000万元才能与文化中心签订主协议。本案争议的鹿之鸣公司不履行3000万元的投资义务仍属主协议签约之前的纠纷。况且，投资3000万元是向文化中心的承诺，当事人未明确约定签订主协议的条件变更后扣收500万元的条件亦随之变更。臻诚公司主张500万元不予退还，实际主张的是定金权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”故无论本案争议的500万元是否称为保证金，臻诚公司在双方没有约定的情况下，要求不予退还该500万元即没有合同依据亦无法律依据。最后，结合《5·5协议》和《7·14协议》主协议的约定：“如果鹿之鸣公司中途不能按期及工程进度支付资金、无能力开发本项目，则臻诚公司有权终止合同，所建项目归臻诚公司所有，臻诚公司仅付鹿之鸣公司已投人资金成本。”即鹿之鸣公司在不按约投资或无力开发项目时，臻诚公司仍应退还鹿之鸣公司的投资款。当事人意思表示明确。《项目签约保证协议书》中也体现了主协议为其附件。《5·5协议》鹿之鸣公司已盖章，《7.14协议》鹿之鸣公司与臻诚公司均已盖章。故两份主协议可以作为本案的参考。原审综合上述情况，判决臻诚公司按约退回500万元并无不当，本院予以维持。
至于未能签订主协议是由鹿之鸣公司不按承诺投资造成的问题，可由鹿之鸣公司赔偿臻诚公司损失的方式来承担责任。
关于500万元的利息应按存款利率还是贷款利率计算的问题，《项目签约保证协议书》中虽然没有明确说明，但该500万元是在衡水民生银行的专用账户上存放，其产生的是法定孳息，不是贷款利息。结合《资金监管协议》第四条，四方监管账户中“收取资金衍生的利息归鹿之鸣公司所有”的约定，应认定《项目签约保证协议书》约定退还的是500万元的存款利息，而非500万元的贷款利息。故原判臻诚公司向鹿之鸣公司支付500万元的存款利息应予维持。
关于鹿之鸣公司应否赔偿臻诚公司900万元及其利息损失的问题。鹿之鸣公司与臻诚公司的合作，是在臻诚公司取得了翠湖龙湾回迁区拆迁土地的开发权，具备了与文化中心和新滏公司合作开发的基础和条件下进行的合作。臻诚公司与鹿之鸣公司合作的目的是为了履行其与文化中心和新滏公司协议中出资的义务。根据《资金监管协议》和本案双方在协商过程中形成的《项目签约保证协议书》以及《5·5协议》《7·14协议》，均可以证明鹿之鸣公司与臻诚公司合作的主要义务是出资。所以，“开发承诺函”虽然是臻诚公司和鹿之鸣公司共同出具且未明确约定3000万元的出资义务主体，但应认定“开发承诺函”中3000万元的出资义务主体仍为鹿之鸣公司。鹿之鸣公司上诉主张除500万元外其不存在再打资金的问题不符合本案基本事实和双方当事人的合作目的。文化中心曾几次书面通知，限定签约前的付款期限。鹿之鸣公司否认收到臻诚公司的通知，但根据臻诚公司与鹿之鸣公司合作的目的、双方的权利义务及出具“开发承诺函”的情况，应认定臻诚公司已通知了鹿之鸣公司。鹿之鸣公司未按“开发承诺函”出资具有过错，违背诚信原则。鹿之鸣公司虽然自己未与新滏公司或文化中心签订相关协议，但各方协商所涉及的项目为同一项目。正是由于鹿之鸣公司的不出资行为造成文化中心没有与臻诚公司、鹿之鸣公司签订主协议并解除了与臻诚公司的项目合作开发协议，致使臻诚公司丧失了该项目的合作开发权利，鹿之鸣公司的行为与臻诚公司的损失之间存在因果关系。故原判认定鹿之鸣公司承担缔约过失责任并无不当。文化中心和新滏公司与臻诚公司已不可能再继续合作。鹿之鸣公司应赔偿由此给臻诚公司造成的损失。臻诚公司打入新滏公司的900万元能否确定为臻诚公司的实际损失，应在穷尽合法救济手段后，确认实际损失数额，并另行依法主张。臻诚公司已提供了向小额贷款公司及个人进行借款并支付高额利息的相关证据，臻诚公司要求鹿之鸣公司按中国人民银行同期贷款利息的四倍支付利息的请求符合情理，亦不违反法律的禁止性规定，本院予以支持。
[案例注解]
一、缔约过失责任的认定
本案双方当事人争议的焦点之一为缔约过失责任能否成立。鹿之鸣公司与臻诚公司为与文化中心合作开发房地产项目并签订合同，双方经过多次磋商初步达成了《项目签约保证协议书》。根据该协议的约定，鹿之鸣公司负责提供资金，臻诚公司负责签订合同。但鹿之鸣公司未按承诺向文化中心提供资金，造成文化中心与臻诚公司合同不能成立。鹿之鸣公司的不作为行为究竟是违约行为还是缔约过失行为，每一个案件的发生均不是一蹴而就的，均有其发生的前因和发展的过程及后果，法官的审理也应将案件放人当时的背景或环境之下看待问题。
缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。所谓先合同义务是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。一般情况下，缔约过失责任的范围，发生在双方当事人之间，不涉及第三人。就本案来讲，既然鹿之鸣公司与臻诚公司达成了《项目签约保证协议书》，应当是鹿之鸣公司在《项目签约保证协议书》签订之前违反其与臻诚公司的先合同义务，才能构成缔约过失。本案中，《项目签约保证协议书》已对双方发生法律效力，鹿之鸣公司也是因违反了上述协议书和后来的承诺函而被追究责任的。鹿之鸣公司承诺提供资金的对象是合同的第三方文化中心，而不是合同的相对方臻诚公司。这些内容均超出了一般的缔约过失责任的框架。但臻诚公司与鹿之鸣公司合作的目的是作为合同一方共同和文化中心签订合同，共同开发翠湖龙湾项目。从《项目签约保证协议书》形成的过程看，臻诚公司对该协议书存有异议，认为只能算臻诚公司向鹿之鸣公司发出的要约，不能认定双方已达成协议。鹿之鸣公司也确实未在《项目签约保证协议书》上签字。作为一个确定的合同确实在形式上存在一定的瑕疵。认定该协议对臻诚公司具有约束力主要是从臻诚公司已作出了要约并已生效的前提考虑的。所以，不宜认定鹿之鸣公司违约。从双方的协商过程和目的来看，鹿之鸣公司与臻诚公司签订《项目签约保证协议书》不是双方的最终目的，该协议书只是双方多次协商过程中的一个环节，反应的是双方在整个协商过程中某一个方面的意思表示，仅是一个初步协议。况且，影响主协议签订的因素是多方面的，即使某一方面的磋商达成了协议，签订主协议的目的也不一定实现。故某一方面的磋商可以理解为主协议签订之前的磋商，仍在合同订立过程中。在这一阶段，双方当事人之间的关系随着接触的深人和对事实的了解，已经产生了一种固定的信用关系，臻诚公司放弃了与他人签订合同的机会。但这种信用关系毕竟弱于合同关系，鹿之鸣公司违反这时的诚信原则较其违反合同约定，前者的主观过错程度应轻于后者。如果认定鹿之鸣公司承担违约责任，就不能恰如其分的对其过失定性和追究责任。综合本案情况还可以看出，即使鹿之鸣公司履行了承诺，签订主协议的主动权在文化中心，主协议能否签订也是不确定的。在主协议签订前臻诚公司的全部损失均由鹿之鸣公司承担既不公平也没有依据。所以，根据案件的具体情况，将缔约过失规则运用到一个更大的空间使用，确定鹿之鸣公司违反的是先合同义务中的诚信原则，构成缔约过失较妥。
二、缔约过失责任赔偿范围的有关问题
关于缔约过失责任赔偿问题，审理中，合议庭认为，信赖利益是缔约过失责任的赔偿范围。就本案来讲，就是臻诚公司信赖其与文化中心的合同成立和生效所支付的各种费用。“信赖利益与债权人就契约履行时所可获得的履行利益或积极利益是不同的，信赖利益赔偿的结果，是使当事人达到合同未曾发生时的状态，而履行利益赔偿的结果，是使当事人达到合同完全履行时的状态。”所以，信赖利益损失应是一种确定的直接利益损失，不应包括间接利益损失。违约责任的赔偿范围不仅包括直接损失，还应包括间接损失。一个是合同前的利益，另一个是合同后的利益。缔约过失责任与违约责任的性质决定了二者的区别。
臻诚公司要求鹿之鸣公司赔偿的1488万元，包括臻诚公司向文化中心的先期付款900万元。由于鹿之鸣公司的过失，造成臻诚公司与文化中心的合同被解除，臻诚公司认为900万元的损失应由鹿之鸣公司赔偿。但900万元是否成为臻诚公司的损失并不确定。因为，如果经过法定程序确定文化中心不予退还，则900万元为臻诚公司的损失，如经过法定程序确定文化中心退回900万元，则臻诚公司没有这900万元的损失。所以，900万元只是可能不能收回，是一个不确定的债务或损失。缔约过失责任的构成要件之一就是要有损失的存在。损失不确定谈不上责任的承担。再从缔约过程分析，900万元是臻诚公司在与鹿之鸣公司协商之前支付的。虽然也在本案的主协议缔约过程中，但臻诚公司支付900万元并不是因为信赖了鹿之鸣公司的信用。如果鹿之鸣公司因承担缔约过失责任而赔偿臻诚公司这900万元理据非常苍白，有滥用缔约过失责任之嫌。所以，本案中臻诚公司要求鹿之鸣公司赔偿900万元不予支持。
在现代社会中，交易日趋复杂，谈判过程越拉越长，谈判内容越来越细，缔约过失责任纠纷时有发生。如何掌握缔约过失责任的赔偿范围是审理这一纠纷的重点和难点。缔约过失责任的承担必须考虑两个因素：一是避免缔约方轻易投人成本导致资源浪费;二是避免当事人在任何情况都得不到缔约失败的救济而不敢投入。所以，缔约过失责任中注意磋商自由与信赖利益的保护同等重要。本案只是个案，有其特殊的背景和案情。而最高人民法院对缔约过失责任纠纷在合同法解释与适用中对信赖利益损失赔偿范围的表述存在模糊不清之处。表现在：明确说明信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，而间接损失又可以表现为丧失与第三人另订合同机会所产生的损失。而后提到，缔约过失责任的赔偿范围问题，需要具体情况具体分析。尤其目前在我国，在法律对间接损失的赔偿没有作出明确规定的情况下，造成法官在审判实践中没有标准可依。更需要法院在实际的审判工作中根据案件的具体情况，总结出为当事人和社会一般公平观念所能普遍接受的赔偿标准。希望最高人民法院能够作出明确规定，统一裁判尺度。
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